동시이행의 항변권

※ 동시이행항변권의 의의

1) 개념

동시이행의 항변권이랑 쌍무계약상 상대방이 이행을 제공할 떄까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리(제536조)이다. 쌍무계약에 있어서는 당사자가 서로 의무를 부담하므로 일방 당사자가 타방 당사자에게 부담하는 의무는 타방 당사자의 의무부담과 맞물려 있다.

즉, 타방 당사자가 의무를 부담하지 않으면 그 상대방도 의무를 부담하지 않는 견련성이 있다. 

이러한 견련성으로부터 동시이행의 항변권이 발생하는 것이다.

 

2) 동시이행항변권과 유치권의 비교

동시이행의 항변권은 담보물권의 일종인 유치권(제320조)과 유사한 기능을 가지고 있다.

**예컨대 위의 사례에서 A가 자신이 맡고 있던 시계를 B에게 수리하도록 한 후 수리대금을 지급하지 않은 채 그 시계의 반환을 요구할 경우에 B는 수리대금의 제공이 있을 때까지 시계의 반환을 거절하는 내용의 동시이행의 항변을 할 수 있으며, 또한 수리대금은 '그 물건에 관해 생긴 채권'(제320조 1항 참조)임을 이유로 그 시계에 대한 유치권을 주장할 수 있다.

양자는 모두 수리대금에 대한 채권의 변제를 촉구하는 기능을 담당한다. 또한 효과에 있어서도 상대방의 수리대금을 지급한 상환으로 시계를 인도하라는 상환이행판결이 내려진다는 점에서 공통점을 가지고 있다.

 

나. 차이점

(가) 유치권은 물권이기 때문에 절대적. 배타적 효력이 있고, 동시이행의 항변권은 채권이기 때문에 채권관계의 당사자에 대하여 상대적 효력을 가질 뿐이다. 위의 시계의 소유자가A가 아닌 C일 경우에 B는 계약의 당사자가 아닌 C에 대하여 동시이행의 항변권 (시계를 돌려받으려면 C가 수리대금을 지급하라는 항변)을 주장할 수 없으나, 유치권의 물권성을 기초로 할 경우에는 B는 C에 대하여도 유치권을 주장할 수 있다. 왜냐하면 유치권자는 그 채권의 발생원인의 종류를 묻지 않고 누구에 대해서든지 물권적 권리를 주장할 수 있기 떄문이다.

 

(나) 유치권과 동시이행의 항변권은 이상과 같이 물권성의 유무에 따라 크게 차이가 있다. 유치권과 동시이행의 항변권을 대비해 보면 다음과 같은 차이가 있다.

첫째, 동시이행의 항변권은 일체의 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리인 데 반하여, 유치권은 인도거절권을 그 내용으로 할 뿐이다. 

둘째, 동시이행의 항변권은 쌍무계약상의 채권의 이행을 그 목적으로 하는 데 한정되지만, 유치권은 그 물건에 관한 일체의 채권의 변제를 확보할 것을 목적으로 한다.

 

셋째, 유치권은 동시이행의 항변권의 경우처럼 채무의 이행을 '제공할 때까지'가 아니고, '변제를 받을 때까지' 그 행사가 가능하다.

넷째, 유치권에는 불가분성이 있으므로 유치권자는 채권의 전부를 변제받을 떄까지 유치물의 전부에 대해서 그 권리를 행사할 수 있는 데(제321조) 반하여, 동시이행의 항변권에 있어서는 상대방이 일부의 제공을 한 때에는 미제공의 부분에 대해서만 그 권리를 행사할 수 있는 경우가 있다.

다섯째, 유치권의 순수한 담보권이기 때문에 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있으나(제327조), 동시이행의 항변권에는 그와 같은 가능성이 주어지지 않는다.

 

3) 법적성질

동시이행의 항변권은 쌍무계약의 상환관계에 있는 채무사이에서 발생한다. 통설과 판례는 채무자의 이행거절권능을 연기적 항변권으로 이해한다(대판 1967.9.19, 67다 2131 등). 즉, 동시이행의 항변권은 성립요건을 갖추면 성립하지만,

채무자의 원용이 있는 경우에 한하여 현실화될 뿐이고, 예외적으로 항변권의 행사와 관계없이 그 존재로부터 상계금지. 이행지체책임의 면제라는 효과가 발생한다고 한다.

※ 성립요건

1) 쌍무계약상의 견련성 (쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약으로부터 발생한 것일 것)

 동시이행의 항변권이 발생하기 위해서는 쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약으로 부터 발생한 것이어야 한다.

예를 들어 임대차 종료시에 임대인의 비용상환의무(제626조)와 임차인의 임차물명도의무(제654조, 제615 참조) 사이,

귀책사유로 인한 이행불능에 갈음한 손해배상채권과 반대급부채권 사이, 계약해제시 당사자가 부담하는 원상회복의무 및 손해배상의무 사이에는 대가적 의미의 견련관계가 존재하고 동시이행의 관계에 있다. 앞의 사례에서 수리업자 B가 수리계약과는 상관없이 과거의 채무에 기하여 항변권을 주장하는 것은 견련성이 없기 때문에 부당한 것이다.

 이러한 동시이행의 항변권은 채권양도, 채무인수 혹은 상속 등으로 당사자가 변경되어도 채권관계의 동일성은 유지되므로 그대로 존속한다. 그러나 경개의 경우에는 그 동일성이 상실되므로 동시이행의 항변권은 소멸한다.

 

2) 쌍방의 채무가 변제기에 있을 것

 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다(제536조 1항 단서). 항변권을 주장하는 자가 먼저 이행의무를 부담하는 경우에는 동시이행의 항변권을 가질 수 없다. 그러나 선이행의무자가 그 이행을 지체하는 동안에 상대방의 채무가 이행기에 달하게 되면, 선이행의무를 부담하는 채무자도 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다(통설, 판례).

또한 일방 당사자가 선이행의무를 부담하더라도 타방 당사자의 채무의 이행이 곤란할 정도의 현저한 사유가 존재하는 경우에는 동시이행의 항변권을 갖는다(제536조 2항: 예컨대 상대방의 이행에 대한 담보나 보증이 없는 상태에서 파산가능성이 있는 경우 항변권 인정ㅡ이른바 불안의 항변권).

 

3) 상대방이 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않을 것

가. 상대방의 이행 또는 이행의 제공이 없는 경우

 상대방의 이행 또는 이행의 제공이 없는 경우에 채무자는 이행지체책임을 지지 않으며, 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다.

 

나. 상대방의 이행 또는 이행의 제공이 불완전한 경우

상대방의 이행 또는 이행의 제공이 불완전하다면, 원칙적으로 채무자는 불완전한 이행부분에 비례한 범위 내에서 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다. 다만 불완전한 부분이 경미한 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되지 않으며, 반대로 불완전하게 이행된 부분이 중요한 경우에는 채무의 전부에 대하여 동시이행의 항변권이 인정된다(통설).

 

 예를 들어 임차인이 금 326,000원이 소요되는 전기시설의 원상회복을 하지 아니한 채 건물의 명도이행을 제공한 경우, 임대인이 이를 이유로 금 125,266,670원의 잔존 임대차보증금 전액의 반환을 거부할 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는가?

판례는 이러한 경우 항변권을 부인한다.

 

다. 수령지체에 빠진 채무자의 항변권

 수령지체에 빠진 매수인이더라도 그 후 매도인의 이행제공이 없으면 대금채무에 대한 매도인의 지급청구를 거절할 수 있다(통설, 판례 : 대판 1966.9.20, 66다1174; 대판 1999.7.9, 98다13754.13761 등).

 

※ 효력

1) 항변권으로서의 효력

 항변권설과 판례에 따르면, 동시이행의 항변권을 행사함으로써 상대방의 청구를 일시적으로 저지시킬 수 있는데(연기적 항변권), 항변권자의 원용이 없는 한 법원이 항변권의 존재를 고려할 것은 아니라고 한다(대판 1967.9.19, 67다2131 참고).

 

 실체권설에 따르면, 항변할 수 있는 권능은 쌍무적 채권 자체에 수반되는 것으로서 당사자의 원용 여부에 의하여 그 효력이 좌우되지 않으며, 단지 변론주의의 원칙상 피고(채무자)가 주장책임을 부담할 뿐이다. 특히 채무자(피고)는 동시이행의 항변권의 요건, 즉 양 당사자의 채권이 견련관계에 있음을 입증해야 한다. 반면 채권자(원고)는 채무자에게 선이행의무가 있다거나 자신의 채무가 이행 등을 이유로 소멸되었음을 입증해야 한다(대판 1984.12.26, 84다카1255 참고).

 

2) 항변권행사의 효력

 쌍무계약의 성질상 일방이 소송으로 이행을 청구하는 경우에 피고(채무자)가 동시이행의 항변권을 원용하면,

법원은 피고(채무자)가 원고(채권자)의 이행과 상환으로 이행할 것을 명하는 상환이행판결(일부승소판결)을 내려야 한다.

 

3) 항변권존재의 효력

 동시이행의 항변권을 가지는 자는 항변권의 행사에 의하여 이행에 대한 거절이 정당화되므로 이행지체의 책임을 부담하지 않는다. 또한 상대방이 동시이행의 항변권을 가지는 경우에 그 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하는 상계는 금지된다.