제107조의 적용범위,통정허위표시-①

제 107조의 적용범위

 비진의 표시에 관한 민법규정은 계약은 물론 ‘상대방 있는 단독행위’에도 적용된다. 그리고 제1항 본문의 ‘상대방 없는 단독행위’에 적용된다는 점에 대해서도 또 한 다툼이 없다. 가족법상의 신분행위는 당사자의 진의가 절대로 존중되어야 하므로 비진의표시는 언제나 무효이고, 공법상 행위는 그 법률관계의 특수성 때문에 언제나 유효하다. 그리고 영업재개신고, 소송행위와 어음 등 유가증권에 관한 행위, 주식인수청약 등은 그 행위의 성질 때문에 언제나 유효이다.

 

‘상대방 없는 단독행위’에 제 107조 1항 단서 및 2항이 적용될 여지는 없기 때문에 그 진의 여부에 관계없이 언제나 유효하다는 견해도 있지만, 다수의 견해는 ‘상대방 없는 단독행위(예컨데 진의 아닌 유증)에서 수증자로 된자가 유증의 진의를 알고 있을 경우에는 그러한 유증은 유효로 할 필요가 없다고 한다. 따라서 제107조 1항 본문뿐만 아니라 단서의 적용(유추적용)까지 인정하는 것이 타당하다고 한다.

 

통정허위표시

1.     허위표시의 의의

표의자가 상대방과 합의하여 행하는 허위의 의사표시를 허위표시라고 한다. 즉, 진의 아닌 허위의 의사표시를 상대방과 짜고 합의하는 경우가 이에 해당한다. ‘상대방과 통정한 허위의 의사표시’는 무효이다. 특히 허위표시를 법률사실로 하는 법률행위를 가장행위라고 한다. 가장행위에서는 사실과 일치하지 않는 의사표시가 두 개 이상 존재한다는데 특징이 있다.

2.     허위표시의 요건

(1)   의사표시의 존재

법률효과를 의욕하는 의사표시가 명시적으로 또는 묵시적으로 존재하여야 한다.

 

(2)   진의와 표시의 불일치

표시상의 효과의사에 대응하는 표의자의 내심적 효과의사가 존재하지 않아야 한다. 따라서 표시행위에 대응하는 의사가 있으면 허위효시가 아니다. 단지 법적 효과와 경제적 목적이 다른 신탁행위는 허위표시가 아니다.

 

(3)   불일치에 대한 인식

표의자가 위의 불일치를 알고 있어야 한다. 이 점은 비진의표시와 같으나 착오와 구별된다.

 

(4)   통정의 존재

상대방의 통정이 있어야 한다. 통정의 존재를 인정하기 위해서는 표의자가 진의 아닌 표시를 하는 것을 상대방이 알고 있는 것만으로는 부족하며, 진의 아닌 표시를 한다는 데 관하여 상대방과의 사이에 의사의 합치가 있어야 한다. 따라서 통정이라는 뜻은 진의가 없는 의사표시의 외형만을 서로 짜고 일치시키는 것을 말한다. 그런 의미에서 진정한 의사표시의 내용적 합치를 뜻하는 합의와 구별된다. 그러나 통정이 결여되며 가장행위가 완성되지 않은 것이므로 제107조 1항 단서에 따라서 무효로 된다. 특히 민법이 취급하고자 하는 것은 ‘표의자가 진의와 다른 외형상의 의사표시를 하는데’에 대한 상대방의 합치이다.

 

(5)   허위표시의 동기

표의자가 허위표시를 하게 된 동기 또는 까닭은 문제 되지 않는다. 대부분 당사자가 통정함으로써 제3자인 채권자나 관청 등을 기망하더라도, 허위표시의 성립을 위하여 제3자를 속일 의도 자체는 필요하지 않다. 또한 제3자를 속일 의도가 있다고 하여 허위표시의 성립이 추정되는 것도 아니다. 원칙적으로 동기는 법률행위 또는 의사표시의 내용이 아니기 때문이다.

 

(6)   입증책임

의사표시의 존재에 관해서는 법률효과를 발생시키려는 표의자가 주장.입증해야 한다. 그러나 다른 요건들은 허위표시로서 무효를 주장하는 자가 주장.입증하여야 한다. 특히 제3자가 허위표시의 무효를 주장하는 경우에는 언제나 제3자가 소송상. 실체법상의 이익을 가지고 있음을 입정하여야 한다. 그러나 의사표시의 당사자가 아닌 제3자가 허위표시를 입증하는 것은 어려운 일이다. 다만, 일정 정도의 간접사실 혹은 보조사실이 입증된 때에는 허위표시의 성립을 추정할 수 있을 것이다.