제108조의 적용범위

제108조의 적용범위

1.상대방 없는 단독행위에 대한 적용 여부

‘상대방 없는 단독행위’에 관하여 제 108조의 적용을 부정하면 이 단독행위에 의하여 다른 특정인이 직접 수익하는 경우에 이 수익을 원상으로 복구할 수 없게 되므로 상대방 없는 단독행위에 관해서도 적용할 수 있다는 견해가 다수이지만, 통정이라는 요건이 갖추어질 수 없기 때문에 상대방 없는 행위에 는 적용될 여지가 없다는 견해도 있다.

 

2. 합동행위에 대한 적용 여부

정관작성행위와 같은 상대방 없는 합동행위에 대해서는 제108조를 적용할 수 없기 때문에 언제나 유효하다.

 

3. 신분행위에 대한 적용 여부

혼인 혹은 입양처럼 본인의 진의가 절대적으로 존중되는 가족법상의 신분행위에 관한 허위표시는 무효이며, 제3자에 대한 관계에서도 언제나 무효라고 하는 점에는 다툼이 없다. 그렇다면 재산관계와 밀접한 관계가 있는 신분행위에 대해서는 제108조의 적용을 인정할 수 있는가? 재산관계와 밀접한 관계가 있는 신분행위, 예컨대 ‘상속재산분할의 협의’.‘재산상속의 포기’ 등에 관해서는 제 108조를 적용할 수 있다고 하는 긍정설이 주장된다. 반면에 본인의 진의를 절대적으로 존중하는 가족법상의 행위에 대해서는 재산적 신분행위일지라도 언제나 무효라는 견해가 있다. 2항의 적용도 부정되므로 허위표시의 무효를 선의의 제3자에 대해서도 주장할 수 있다는 부정적인 견해도 있다.

 

4. 소송행위와 공법행위에 대한 적용 여부

소송행위는 소송요건을 갖추는 한 가장적인 성질이 있다는 이유로 무효가 되지 않는다. 한편 가장된 다툼에 의하여 판결이 선고된 경우에도 그 판결은 유효하다. 마찬가지로 허위효시가 무효라는 규정은 공법행위에도 원칙적으로 적용되지 않는다.

 

5. 유가증권에 관한 행위 등

유가증권에 관한 행위 또는 주식인수의 청약은 유가증권의 유통성을 확보하거나 거래안전에 영향을 끼치는 요식행위이므로 제108조의 적용을 부정하는 학설이 있지만, 판례는 제108조의 적용을 긍정한다.

 

제108조 2항의 유추적용 여부

허위표시가 성립되지 않음에도 불구하고 진정한 권리자의 귀책사유에 의하여 성립된 허위의 외관을 신뢰하고 거래한 제3자의 부동산 소유권을 보호하기 위하여 거래안전의 명분아래에서 제 108조 2항을 적용할 수 있는가? 다수설은 이에 찬동한다. 판례는 대리인이 본인으로부터 부동산에 관한 담보설정권의 대시권만 수여받았음에도 불구하고 그 부동산에 관하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 하고 이어서 제3자에게 그 소유권이전등기를 마친 경우 제3자로서는 대리인으로 믿고서 위등기의 원인행위를 한 것도 아니고, 본인도 대리인 명의로 소유권이전등기가 경료된 데 대하여 통정하여 이를 용인하였거나 이를 알면서 방치하였다고 볼 수 없다면 이에 민법 제126조나 제108조 2항을 유추할 수는 없다고 하였다. 판례의 태도는 등기의 공신력이 인정되지 않는 현행 법제 아래에서는 소유권이전등기가 아무 원인 없이 이루어졌을 경우 이를 근거로 제3자의 허위외형에 대한 신뢰를 보호할 수 없다는 뜻으로 파악된다. 이를 인정한다면 허위로 문서를 위조하여 등기한 자도 보호되는 부당한 결과가 발생하기 때문이다.