통정허위표시-②

허위표시의 효력

허위표시는 무효이므로 그 내용에 따른 법률효과가 발생하지 않는다. 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 허위표시는 원칙적으로 무효이다. 다만 허위표시의 무효를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못할 뿐이다.

 

1. 당사자 사이에서의 효력

선의의 제3자가 허위표시의 유효를 주장하더라도 허위표시는 당사자 사이에서 언제나 무효이다. 따라서 허위표시에 기하며 이미 이행한 당사자의 급부는 법률상 원인이 없는 부당이득이므로 원칙적으로 그 반환을 청구할 수 있다. 이경우에 민법 제746조는 적용되지 않는다. 허위표시 그 자체는 불법이 아니며, 또한 불법원인급여의 성질을 인정한다면 제108조 1항의 입법의의가 상실되기 때문이다.

한편 허의표시가 민법 제406조의 요건을 충족할 경우에 허위표시를 한 채무자의 채권자는 수익자를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있는가? 통설에 따르면, 무효인 법률행위는 원칙적으로 채권자취소권의 대상이 되지 않으나, 가장행위의 취소를 인정할 필요가 있을 때에는 최소를 인정하는 것이 타탕하다고 한다. 또한 무효인 법률행위라 하더라도 법률적으로 무는 아니므로 최소의 대상이 되고, 따라서 무효인 법률행위를 최소하는 것은 이론적으로 가능하다고 한다. 판례도 같은 태도이다.

 

2. 제3자에 대한 효력

가장행위는 원칙적으로 제3자에 대해서도 무효이다. 다만, 허위표시의 무효로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

 

(1) 제3자의 범위

허위표시의 무효를 가지고 대항할 수 없는 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 이해관계를 맺은자를 말한다. 가장매매의 매수인으로부터 목적부동산을 다시 매수한 자, 가장매매의 매수인으로부터 저당권의 설정을 받은 자, 가장저당권설정행위에 의한 저당권의 실행에 의하여 부동산을 경락받은 자 ,가장전세권에 대한 저당권자, 가장매매의 매수인으로부터 매매계약에 의한 소유권이전청구보전을 위한 가등기를 취득 한 자, 가장매매에 기한 대금채권 또는 가장소비대차에 기한 대여금채권의 양수인, 가장매매의 매수인에 대한 압류채권자, 임금채권의 가장양도에 있어서 양수인의 전부채권자, 가장소비대주의 파산관재인 및 가장채무의 보증을 이행한 보증인 등은 제3자에 해당한다.

 

반면에 대리인이나 대표기관이 상대방과 허위표시를 한 경우의 본인이나 법인, 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자, 자기의 채권을 보전하기 위하여 재산권을 가장양도한 채무자의 권리를 대위행사하는 채권자, 주식이 가장양도된 경우의 회사, 저당권 등 제한물권이 가장포기된 경우의 기존의 후순위제한물권자, 가장행위로서의 ‘제3자를 위한 계약’에서 제3자, 가장양수인의 일반채권자 및 가장계약의 법정계약인수인은 제3자의 범위에 포함되지 않는다.

 

(2)선의의 제3자

‘선의’라 함은 의사표시가 허위표시임을 제3자가 알지 못하는 것이다. 대리인이 있을 경우에 제3자의 선의 여부는 대리인을 기준으로 판단된다. 제3자의 선의를 판정하는 시기는 법률상 새로운 이해관계를 맺은시기이다. 선의의 제3자가 무과실이여야 보호받는가? 

통설과 판례에 의하면 제 108조 2항은 선의의 제3자에게 무과실을 요구하고 있지 않으므로 선의만으로도 충분하다고 한다. 무엇보다도 누가 제3자의 선의 또는 악의를 입증할 것인지가 중요하다. 통설과 판례에 의하면, 제3자의 선의는 추정되므로 제3자의 악의를 주장하는 자가 이를 입증하어야 한다.

한편, 선의의 제3자로부터 권리를 전득한 자는 비록 전득할 때 악의일지라도 선의의 제3자에게 해당한다고 볼 수 있는가? 제3자의 권리취득에 의하여 전득자의 하자는 치유되었기 때문에 악의의 전득자라도 선의의 제3자가 권리를 승계한다.