의사표시의 발생요건

의사표시의 효력발생요건

표의자의 의사표시가 효력을 발생하기 위해서는 원칙적으로 수령능력 있는 상대방에게 도달되어야 한다.

 

1.     주관적 요건으로서 수령능력

민법은 2013년 개정 이전에는 모든 무능력자를 수령무능력자로 규정하고 있었는데, 2013년 개정민법은 ‘수령능력’이라는 용어를 공식저그로 채택하지 않는다. 그럼에도 불구하고 의사표시의 상대방이 이를 받을 때에 제한능력자인 경우에 표의자는 의사표시의 효력이 인정된다고 주장할 수 없다. 다만 제한능력자의 법정대리인이 의사표시의 도달을 안 뒤에는 표의자는 그 의사표시의 도달을 주장할 수 있다. 특히 미성년자에게 일정한 경우에 행위능력이 인정될 수 있는데, 이때에는 수령능력이 있다고 본다. 우리 민법이 의사능력 및 행위능력 이외에 수령능력에 관한 규정을 별도로 둔 근거가 무엇인가?

도달의 의미는 상대방의 영역 안으로 진입하는 데 그치지 않고 요지할 수 있는 상태의 성립을 그 요건으로 하는 것이므로 의사표시의 상대방에게 요지할 만한 능력이 없다면 의사표시는 도달되지 않는 것으로 이해한다. 즉, 의사표시가 효력을 발생하면 일정한 법률효과가 생기게 되므로, 제한능력자를 보호하려는 취지에서 의사표시의 수령에서도 행위능력은 필요하다고 한다. 물론 상대방 없는 단독행위’ 뿐만 아니라 발신할 때 그 의사표시의 효력이 발생하는 의사표시나 공시송달에 의한 의사표시에도 제112조는 적용될 수 없다.

2.     객관적 요건으로서 도달

(1)   의사표시의 효력발생시기

원칙적으로 ‘상대방 있는 의사표시’는 표시행위가 상대방에게 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다. 이와는 달리 ‘상대방 없는 의사표시’는 표시행위가 완료된 때에 그 효력이 발생한다. 또한 제111조는 단순히 상대방 있는 의사표시에 관해서 규정할 뿐이고 그 상대방이 격지자이냐 또는 대화자이냐를 구별하지 않으므로, 언제나 도달주의가 원칙이다. 특히 제111조는 임의규정이므로 당사자의 약정에 의해 의사표시의 효력발생시기를 다르게 정할 수 있다. 또한 도달주의는 의사표시의 성립요건으로 이해되므로 의사표시의 효력을 주장하는 자가 의사표시가 도달되었음을 주장.입증하여야 한다.

(2)   도달의 의미

의사표시가 도달되었다고 하기위해서는 의사표시가 상대방의 영역에 진입하면 충분한가? 통설 및 판례에 따르면, 도달이란 의사표시가 상대방의 지배 안으로 들어가 사회통념상 일반적으로 요지할 수 있는 상태가 생겼다고 인정되는 것을 말한다. 다시말해 도달이란 사회통념상 채무자가 통지내용을 알 수 있는 객관적인 상태에 놓여 있는 것을 말한다.

 

(3)   도달의 효과

의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다. 따라서 의사표시가 도착하지 않거나 늦게 도착해서 생기는 불이익은 모두 표의자에 귀속된다. 그리고 최고기간의 계산도 도달한 때로부터 산정한다. 의사표시 가운데 청약에 대한 승낙이 연착하면 이에관해서는 특별하게 다루어진다. 물론 의사표시의 발신 후 도달 전에는 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러므로 의사표시가 상대방에게 도달하는 때에는 그 의사표시의 효력은 발생하지 않는다. 반면에 의사표시는 도달하면 그 효력이 발생하므로 의사표시의 발신 후 표의자가 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다.

 

3.     공시송달제도에 의한 의사표시의 도달

표의자에게 과실이 없음에도 불구하고 그가 의사표시의 상대방을 알지 못하거나 또는 그 상대방의 소재를 알지 못하는 때에는 공시송달의 방법에 의하여 의사표시를 도달하게 할 수 있다. 구체적으로 법원사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 그 밖에 대법원규칙이 정하는 방법에 의거하여 재판장은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 명할 수 있다.

 그 과실의 입증책임에 관하여는 견해가 갈린다. 의사표시의 도달을 주장하는 표의자에게 있다는 견해와 그 도달의 효력을 다투는 상대방에게 입증책임이 있다는 견해가 있다. 한편 공시송달절차의 관할에 관해서는 명문규정이 없는데, 통설은 상대방을 알 수 없을 때에는 표의자의 주소지를, 그리고 상대방의 소재를 알 수 없을 때에는 상대방의 최후 주소지를 관할하는 지방법원을 그 관할로 본다.

 공시송달에 의한 의사표시는 게시한 날로부터 2주일이 경과한 때에 상대방에게 도달한 것으로 간주하며, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날로부터 효력이 생긴다. 또한 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 위 기간을 2월로 하며, 이 기간들에 관해서는 줄일 수 없다.