착오에 빠진 의사표시의 효력-② (취소권의 발생)

1. 취소권의 발생

착오에 빠져 의사표시를 하더라도 그 의사가 포함된 법률행위는 원칙적으로 유효하다. 그러나 민법이 요구하는 요건이 충족되면, 즉 법률행위의 중요 부분에 착오가 있고 이에 표의자의 중대한 과실이 없다면 표의자에게 취소권이 발생한다. 비록 취소권이 발생하더라도 이를 행사하지 않는 한, 그 법률행위의 효력은 여전히 유지된다. 더욱이 취소할 수 있는 행위를 추인하거나 법정 추인 사유가 발생하면 그 법률행위는 유효의 상태로 확정된다. 하지만 표의자가 이 취소권을 행사하면 그 법률행위는 소급하여 모효로 된다.

 

2. 취소의 대상

최소의 대상은 착오 있는 의사표시 그 자체인가, 아니면 그 의사표시가 포함된 법률행위인가? 일부 견해에 따르면, 취소에 의하여 무효로 되는 것은 '착오 있는 의사표시' 그 자체이고, 그러한 의사표시 등에 의하여 성립하는 계약 자체는 아니라고 한다. 따라서 계약에서 청약 혹은 승낙이 제109조 1항을 이유로 취소되면, 이미 성립한 계약은 하나의 의사표시를 흠결 하게 되므로 결국 그 법률행위는 효력을 상실하게 된다고 한다. 취소권이 행사되어 소급적 무효가 되면 아직 급부하지 않은 의무에 대해서는 이행할 필요가 없고, 이미 급부하였다면 이는 부당이득이 되므로 반환되어야 한다.

3. 상대방에 대한 손해배상

우리 민법은 착오를 이유로 취소됨으로써 발생한 상대방의 손해를 어떻게 할 것인지에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 명문의 규정이 없는 이상 이를 인정할 필요가 없다고 하는 학설도 있지만, 표의자에게 경과실이 있다면 사적 자치의 원칙 또는 자기 책임원칙에 부합하는 해석론에 따라 배상책임을 인정하는 견해가 통설이다. 그 근거로 '계약 체결상의 과실책임 이론'의 한 유형인 민법 제535조를 유추 적용함으로써 착오에 빠진 것을 과실로 알지 못한 자는 상대방에게 신뢰이익을 배상할 의무를 부담한다고 한다. 신뢰이익이라 함은 상대방이 표의자의 의사표시를 유효하다고 믿었기 때문에 생긴 손해를 말한다. 따라서 상대방은 착오 있는 의사표시가 차라리 없었더라면 원래 있었을 법적 이익 상태로 전보되어야 한다.

 

4. 제3자의 보호

제109조 1항에 의한 법률행위의 취소를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 구체적인 내용은 허위표시의 그것과 동일하다고 한다(통설).