계약의 해제와 해지 - ①

※ 의의

 해제와 해지는 해제권자 및 해지권자의 일방적 의사표시에 의하여 계약관계를 해소하는 형성권의 행사이다. 해제가 이미 발생된 계약관계로부터의 해방 또는 이미 이행된 급부를 반환케 하는 제도라고 한다면, 해지는 계속적 채권관계에 있어서 장래를 향해서만 그 효력이 발생하는 제도이다. 보통 해제라 함은 채무불이행을 이유로 하는 계약의 법정해제를 말한다.

 

※ 해제와 취소의 구별

 취소는 모든 법률행위(단독행위, 계약, 합동행위)에 인정되나, 해제는 계약에서만 인정된다. 취소권은 무능력. 착오. 의사표시의 하자 등 법률의 규정이 있는 경우에 발생하지만, 해제권은 법률의 규정 이외에 당사자의 약정(약정해제)에 의하여 발생할 수도 있다. 취소는 부당이득반환범위(제748조)에 따르지만, 해제에 있어서는 원상회복에 의한다(제548조, 제549조). 취소의 경우에는 손해배상청구권이 주어지지 않지만, 해제는 손해배상의 청구와 양립할 수 있다(제551조 참조).

 

※ 약정해제와 법정해제

 약정해제권은 당사자가 계약으로 해제권을 미리 유보하는 경우로서 그 행사 및 효과는 법정해제와 다를 바 없으나 특약이 있으면 그 특약이 우선한다. 법정해제권은 법률의 규정에 의해 발생한다. 법정해제권은 모든 계약에 있어서 채무불이행을 원인으로 발생하는 것이 일반적이지만(제544조~제546조), 각종 계약에 특수한 원인(증여: 제556조~제557조, 매매: 제570조~제578조, 도급: 제668조~제670조)으로 발생하기도 한다.

※ 법정해제의 요건으로서의 귀책사유의 존재 여부에 대한 논란

 이행지체나 이행불능으로 인한 법정해제시에 채무자의 귀책사유가 존재하는가에 대하여 학설이 대립한다. 통설에 따르면, 이행지체에 기한 해제권의 발생에도 이행불능과 마찬가지로 채무자의 귀책사유가 필요하다고 하는 반면 유력설은 해제권의 발생은 귀책사유의 유무와는 무관하다고 주장한다.

 

※ 사정변경과 해제권

 계약의 성립시에 기초로 삼았던 사정이 그 후 변경됨으로써 당초에 정해진 계약 내용을 그대로 유지. 강제하는 것이 신의칙상 부당한 결과를 가져오는 경우에 계약 내용을 고치거나 계약관계를 해제하여 변경된 사정에 적합하게 계약관계를 수정할 필요가 생긴다. 이 경우에 당사자에게 해제권이 인정될 수 있을 것인가? 통설은 사정변경에 의한 해제권의 발생을 인정하고 있다. 반면에 판례 및 일부 학설은 이를 부정한다.

 

※ 해제권의 행사

 해제권 행사에 있어서 계약당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에 해제의 의사표시는 그 '전원'으로부터 '전원'에 대하여 행사되어야 그 효과가 발생한다(제547조 1항). A로부터 B, C, D 3인이 공동으로 건물을 매수하려고 계약을 체결하였는데, 매수인 쪽에서 계약을 해제하기 위해서는 B, C, D 3인 전원이 A에 대하여 해제의 의사표시를 하여야 한다.

 

반대로 매도인 A가 해제하기 위해서도 B, C, D 전원에 대하여 해제의 의사표시를 하여야 한다. 그러나 해제의 의사표시는 전원으로부터 전원에 대하여 행사되면 충분하고, 반드시 공동으로 동시에 행사할 필요는 없다. 당사자의 약정이나 법률의 규정에 의하여 해제권의 행사기간이 정하여져 있는 경우에는 원칙적으로 이에 따라야 한다. 해제권의 행사기간이 미정인 경우에는 해제권이 형성권이란 점에서 10년의 제척기간에 걸린다.