취소권의 발생원인

1.사기에 의한 의사표시
(1)사기에 대한 상대방의 고의
상대방의 사기에 고의가 있어야 한다. 다만 그 내용이 무엇인가에 대하여 견해의 차이가 있다. 통설이라고 할 수 있는 '2단계 고의설'에 의하면 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 1단계 고의와 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 2단계 고의가 있어야 한다.

(2)위법한 기망행위의 존재
기망행위란 표의자(피기망자)로 하여금 사실과 다른 그릇된 관념을 가지게 하거나 이를 강화 또는 유지하려는 모든 행위를 말하며, 사기행위라고도 할 수 있다. 즉, 진실에 반하는 사실을 진실이라고 명시적.묵시적으로 주장하는 것을 말한다.

 

특히 일정한 정황 아래에서는 침묵도 부작위에 의한 기망행위가 될 수 있다. 또한 이러한 기망행위가 위법하여야 한다. 위법성 여부는 신의칙 및 거래관행 등을 고려하여 구체적 사안에 맞게 검토되어야 한다.

(3)인과관계
기망행위와 착오 사이에 첫 인과관계가 있어야 한다. 인과관계는 피기망자의 주관적인 것이어도 충분하므로 표의자가 기망행위에 의하여 착오에 빠졌다면 객관적인 주의의무에 반하여 알지 못했더라도 인과관계를 부정할 수 없다.

 

이어서 착오와 의사표시 사이에도 두 번째 인과관계가 인정되어야 한다. 따라서 착오가 없었더라도 그 의사표시를 했을 것이라고 인정될 때에는 이러한 인과관계는 인정될 수 없다.

2.강박에 의한 의사표시
표의자가 타인의 강박행위에 의하여 공포심을 가집으로써 행한 의사표시를 말한다. 사기의 경우와 달리 표의자의 착오가 존재하지 않는다. 강박에 의한 의사표시 라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 불이익 또는 해약을 고지하고 이로 말미암아 표의자가 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 한다.

(1)강박의 고의
통설인 '2단계 고의설'에 따르면 강박행위에 의하여 상대방이 표의자로 하여금 공포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의가 필요하다.

(2)위법한 강박행위의 존재
강박행위란 상대방이 영향력을 미칠 수 있는 불이익 혹은 해악을 고지하는 행위이며, 행위의 태양에 제한이 없으므로 침묵도 경우에 따라서는 강박행위가 된다. 또한 그 해악은 재산에 대한 해악인지 아닌지, 현재의 해악인지 장래의 해악인지를 묻지 않는다. 그리고 이러한 강박행위는 위법행위어야 한다. 위법하지 않으면 제 110조 에서 말하는 강박이 아니다.

 

또한 위법성의 유무는 강박에 의하여 달성하려고 한 목적과 그 수단인 강박행위(강박의 수단이 그 자체로서 허용된 행위인지 아닌지) 의 양자를 상관적으로 고찰하여 행위 전체로서의 위법성 유무를 판단하여야 한다.
판례에 의하면 구체적인 해악을 고지하지 않은 경우에는 강박행위가 되지 않으며, 부정한 이익을 내용으로 하는 행위가 아니면 강박행위가 되지 않는다고 한다.

예컨대, 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으므로 간통을 고소하지 않기로 하는 등의 대가로 합의금을 받게된 경우, 상간자의 배우자가 부정한 이익을 목적으로 위법한 강박행위를 한 것으로 볼 수 없다고 하였다. 또한 형사상 적법절차의 고지는 강박행위로 되지 않는다고 한다.

그러나 적법절차를 고지하는 등 정당한 권리행사도 그 목적이나 수단이 위법하다면 강박행위가 된다. 결국, 해악을 고지하는 강박행위가 위법하다고 하기위해서는 당시 거래관념과 제반사정에 비추어 (1) 해악의 고지로써 추구하는 이익이 정당하지 아니하거나,  (2)강박의 수단으로 상대방에게 고지하는 해악의 내용이 법질서에 반하거나, (3) 어떤 해악의 고지가 거래관념상 그 해악의 고지로써 추구하는 이익의 달성을 위한 수단으로 부적당한 경우 등에 해당하여야 한다.

(3)강박의 정도
해악은 표의자로 하여금 공포심을 유발하기에 충분한 것이면 된다. 그러나 이를 초과하는 강박의 정도는 의사능력의 공백상태를 초래하는 것이므로 이미 제110조의 문제가 아니다. 판례에 의하면, 상대방 또는 제3자의 강박에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 없으므로 무효이다.

그러나 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도가 아니라 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 취소할 수 있음에 그치고 무효는 아니라고 하였다. 따라서 강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는것에 그치지 않고, 나아가 무효로 되기 위해서는 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니라, 표의자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이여야 한다. 한편 이미 유발된 공포심을 이용하는 경우에도
위법성이 있으면 해악이 된다.

(4)인과관계

강박행위와 공포심유발 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이는 강박행위를 받은 표의자의 심리상태를 기준으로 하여 판단해야 한다. 이어서, 강박에 의한 공포심으로 인하여 의사표시를 하여야 한다.

3.사기 혹은 강박에 의한 의사표시의 효력
(1)표의자의 취소권
우선, 표의자의 상대방이 직접 표의자에게 사기.강박을 한 때에는 표의자는 그의 의사표시를 취소할  수 있다. 하지만 상대방이 있는 의사표시에 관하여 제3자가 표의자에게 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. 특히 유언이나 소유권의 표기처럼 상대방의 수령이 필요하지 않은 의사표시에는 제2항이 적용되지 않으므로 표의자는 언제나 취소할 수 있다. 

(2)제3자에 대한 취소의 제한
사기 혹은 강박을 이유로 한 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 따라서 선의의 제3자에 관하여 그 의사효시는 유효로 된다. 제3자의 구체적인 범위에 대해서는 허위의 표시의 경우와 마찬가지로 이해하면 족하다.

(3) 제 3자의 확대법리
비록 취소의 원인이 존재하더라도 취소권이 행사되기 전의 법률행위는 유효하므로, 그동안에 상대방과  법률행위를 한 자는 제110조 3항의 '제3자'에 해당한다. 그렇다면 표의자가 의사표시를 취소한 후 그 외관이 제거되기 전에 상대방과 법률행위를 한 자도 위에서 말하는 제3자에 포함되는가? 판례는 이를 긍정한다. 그리고 이러한 태도는 해제권을 행사하는 경우에도 그대로 유지되고 있다.

(4)선의의 입증여부
제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되므로 취소의 효과를 주장하려는 표의자가
제3자의 악의를 입증하여야 한다.