법률행위의 대리와 그 효력

1. 대리제도의 개념

본인과 일정한 관계에 있는 타인, 즉 대리인이 본인의 이름으로 의사표시를 하고 그 법률효과가 전적으로 본인에게 귀속하는 제도가 대리이다. 의사표시의 효과는 이를 행한 표의자 자신에게 생기는 것이 원칙이므로 대리제도는 그 예외가 된다.

2. 대리제도의 필요성

(1) 사적자치의 확장
사적자치의 원칙은 개인이 자유로운 의사표시에 기하여 자신의 법률관계를 스스로 형성하는 것을 인정하지만, 오늘날과 같이 복잡하고 전문화된 상품교환사회 아래에서는 개인이 모든 법률관계에서 자기 스스로 그 원인행위를 규범적으로 형성한다는 것은 매우 어려우며 개인의 활동능력에도 한계가 따른다. 따라서 타인을 대리인으로 하여 그 의사에 기해서 직접 자기의 법률관계를 형성하도록 함으로써 개인의 활동영역을 확장하는 제도가 필요하게 되었다. 결국 이런 필요성 때문에 등장한 대리제도는 사인의 사적자치를 확장하는 데 기여하게 되었다. 이러한 작용은 특히 임의대리인에서 강하게 나타난다.

 

(2) 사적자치의 보충
의사능력이 전혀 없는 사람의 행위는 무효이고, 미성년자. 피성년후견인. 피한정휴견인. 피특정후견인처럼 일정한 경우 제한능력자가 단독으로 혹은 법정대리인의 동의 없이 형성한 법률행위는 취소할 수 있다. 따라서 행위능력이 제한되어 있기 때문에 스스로 법률관계를 형성할 능력이 부족한 사람을 위하여 누군가가 그들을 대신하여 법률행위를 할 수 있는 제도가 역시 필오하였다. 이와 같이 대리제도는 행위능력이 부족한 사람의 사적자치를 보충하는 기능을 가진다. 이러한 작용은 법정대리에서 보다 강하게 나타난다.

3. 대리제도의 근거

대리제도가 필요하다는 인식과 이 제도는 정당하다는 것은 전혀 다른 문제이다. 대리제도가 필요하다고 해서 그대로 정당화 될 수는 없다. 대리제도의 정당화 논거가 요청되는 까닭이다. 그렇다면 대리인이 한 법률행위의 효과는 어떠한 근거 때문에 본인에게 귀속하는가? 이러한 대리본질론을 둘러싸고 독일 판덱텐법학 이래 다양한 견해가 주장되었다. 우리 통설에 의하면, 법률행위의 효과가 본인에게 귀속되는 이유는 대리인의 대리적 효과의사(즉, 대리의사)가 그것을 의욕하고 민법 제14조 이하의 규정이 이러한 효과의사를 적법한 것으로 인정하여 그 효과의사대로 법률효과가 발생하도록 협력하기 때문이라고 한다. 특히 제 116조는 이러한 대리인행위설의 근거라고 한다(이견있음).

무엇을 대리하는가?

1.법률행위
대리제도는 법률행위를 대리하는 것이 원칙이다. 다만, 법률행위라 하더라도 대리를 금지하는 법률의 규정이 있거나 법률행위의 성질상 대리에 적합하지 않은 경우에는 대리는 허용되지 않는다. 예를 들어 혼인.입양.부양.유언 등과 같은 일신전속적인 행위가 이에 속한다. 물론 당사자 사이의 약정에 의하여 대리를 금지할 수도 있다.

2.준법률행위
준법률행위에는 원래 대리가 허용되지 않는다. 그러나 의사의 통지나 관념의 통지와 같이 의사표시와 유사한 표현행위에는 의사표시규정을 유추적용할 수 있으므로 대리규정이 유추적용될 수 있다. 준법률행위 가운데 사실행위(비표현행위), 예를 들어 매장물을 발견하는 행위 등에는 대리가 허용되지 않는다.

3.불법행위
불법행위에는 대리가 허용될 수 없다. 불법행위 당사자가 그 책임을 부담할 뿐이다. 다만 대리인이 본인의 피용자인 경우에는 본인의 사용자책임이 문제 될 수 있다.

4.점유의 이전
점유의 이전행위 가운데 현실의 인도는 사실행위이므로 대리가 허용되지 않지만, 간이인도.점유개정.목적물반환청구의 양도에 의한 인도에 관하여는 견해가 대립한다. 긍정설에 따르면, 위와 같은 인도의 경우 점유의 이전은 적어도 당사자의 의사표시 내지 계약을 필요로 하고, 이러한 것이 있으면 자동적으로 점유이전의 효력이 발생하는 것이므로 대리인에 의하여 이러한 의사표시나 계약을 체결하면 점유는 이전된다고 한다. 부정설에 따르면, 대리인은 단순한 점유보조자 또는 점유매개자에 지나지 않으며, 본인은 이들을 통해서 점유를 취득하거나 이전하는 것이므로 사실행위애 관하여 대리가 인정되는 예외를 긍정할 필요가 없다고 한다.