대리권수여의 표시에 의한 표현대리 - 무권대리 - ③

3. 대리권수여의 표시에 의한 표현대리

 타인에게 대리권을 수여하였다고 제3자에게 표시한 자는 그 타인이 제3자와 사이에서 표시된 그 대리권의 범위 내에서 행한 법률행위에 대하여 책임을 진다

 

(1) 제125조 표현대리의 요건

1) 대리권수여의 표시

가. 표시의 내용

 본인이 타인(표현대리인)에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자(거래상대방)에게 하여야 한다. 표시의 법적 성질은 ‘관념의 통지’이다(통설). 대리권 수여라는 관념의 통지는 준법률행위이지만 제3자가 이러한 통지를 통하여 비로소 본인의 의사를 알기 때문에 이에 관해서도 능력 및 의사표시에 관한 규정을 적용하여야 한다(이와 달리 대리권수여의 표시를 의사의 통지로 이해하는 견해도 있다). 한편 대리권수여의 표시를 의사표시로 이해하면서 이를 상대방에게 대한 수권행위로 보는 견해가 있다. 상대방에 대하여 이러한 표시가 행하여진 때에는 제125조에 의하여 외부적 수권이 있게 되는 것이고, 제125조는 바로 이러한 외부적 수권을 규정하고 있는 것이라고 한다.

 

나. 표시의 방법과 그 철회가능성

 표시는 위임장에 의하는 것이 보통이지만, 구두라도 무방하다. 또한 특정한 제3자에게 하든지 불특정한 제3자에 하든지 차이가 없으며, 본인이 직접 하지 않고 대리인을 통해서 할 수도 있다. 그리고 대리권 수여의 표시는 명시적 또는 묵시적으로 할 수 있다(통설.판례). 한편 무권대리인이 대리행위를 하기 전에는 본인이 ‘대리권수여’의 표시를 철회할 수 있는데, 철회는 이를 표시한 것과 동일한 방법으로 상대방에게 알려야 한다.

 

2) ‘표시된 대리권의 범위’에서의 대리행위

 제125조가 적용되기 위하서는 표시된 대리권의 범위 안에서 표현대리행위가 어루어져야 한다. 한편 백지위임장에 의하여 대리권수여를 표시한 경우에 백지위임장 작성자의 의도와는 달리 그 위임장이 전전 유통되어 대리인의 성명이 보충되었거나, 반대로 직접 피교부자 또는 전득자에 의하여 대리권의 내용이나 상대방이 보충된 경우에 이를 어떻게 다룰 것인가? 통설은 이를 표현대리로서 다룬다(통상적인 유권대리가 성립한다는 이견있다). 즉, 예정되어 있지 않은 상대방과 거래한 때에는 제125조의 ‘표시’가 있는 것으로 이해하며, 또한 위임사항 이외의 것을 대리권의 내용으로 보충한 때에는 제126조가 적용된다고 한다.

3) 표시의 통지를 받은 상대방과의 대리행위

 대리권 수여의 표시를 받은 자가 특정인이라면 그 표시를 받은 상대방과의 대리 행위가 존재하여야 한다. 하지만 불특정인을 상대로 대리권수여의 표시를 하였다면 문제 되지 않는다.

 

4) 상대방의 선의. 무과실

 제3자(상대방)가 대리권이 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 제125조가 적용 되지 않는다(제125조 단서). 그리고 이러한 사실의 주장. 입증책임은 표현대리의 법률효과를 부정하고자 하는 본인에게 있다(통설).

 

(2) 제125조 표현대리의 법률효과

 표현대리의 요건이 충족되면 표현대리인이 한 법률행위의 효과는 본인에게 발생하는데, 본인이 표현대리책임을 진다고 표현하기도 한다. 비록 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수는 없다. 특히 표현대리는 상대방이 이를 주장하는 경우에 비로소 문제가 되므로 상대방이 주장하지 않는 한, 본인 측에서 표현대리를 주장하지는 못한다(통설). 따라서 표현대리는 상대방의 보호 및 거래안전을 위하여 본인을 구속하는 제도에 지나지 않으므로 상대방은 그의 의사표시를 철회할 수도 있다(제134조). 물론 이에 대응하여 본인은 무권대리로서의 표현대리를 먼저 추인함으로써 상대방의 철회권을 소멸시킬 수 있다(제130조).

결국 상대방으로서는 표현대리를 주장할 수도 있고 무권대리행위의 철회를 주장할 수도 있다. 즉, 상대방으로서는 표현대리행위의 효력을 스스로 무효 또는 유효로 이끌 수 있다. 또한 상대방에 표현대리를 주장하지 않는 상황에서는 철회와 추인 중 어느 것이 먼저 있었느냐에 따라 표현대리행위의 효력이 무효 또는 유효로 확정될 수 있다. 다만 상대방에 대한 무권대리인의 책임규정(제135조)은 적용되지 않는다(표현대리를 무권대리로 이해하면서도 그 적용을 긍정하는 이견 있음).

 

(3) 제125조 표현대리의 적용범위

 공법상 행위 혹은 소송행위에는 원칙적으로 표현대리규정이 적용될 수 없다(통설). 판례도 같은 태도이다. 하지만 복대리에 관해서는 제125조가 적용된다고 한다. 판례도 같은태도이다.

한편, 법정대리에는 제 125조가 적용되지 않는다는 견해가 종래에 지배적이었다.

즉, 제125조는 본인이 제3자에 대하여 자기의 의사로 타인에게 대리권을 수여했다는 표시를 하는 것을 예정한 규정이기 때문에 본인의 의사와 관계없이 인정되는 법정대리에는 적용될 여지가 없으며 임의대리에 한하여 적용된다고 한다. 판례도 같은 태도이다.