표현대리의 본질 - 무권대리 - ②

무권대리인가 유권대리인가.

 

(1)무권대리로 이해하는 견해

 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 있는 것과 같은 외관이 존재하고, 또한 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에는 그 무권대리행위에 대하여 본인으로 하여금 법정책임을 지게 함으로써 그러한 외관을 신뢰한 선의.무과실의 제3자를 보호하고 거래안전을 보장하며, 나아가서는 대리제도의 신용을 유지하려는 것을 표현대리제도라고 한다. 즉, 표현대리는 무권대리의 일종이다. 통설은 무권대리르 광의의 무권대리와 협의의 무권대리로 나눈다. 즉, ‘광의의 무권대리’에는 본인에게 책임의 일부가 있다고 생각되는 특별한 사정이 있는 경우의 표현대리와 그러한 사정이 없는 협의의 무권대리가 포함된다. 특히, 표현대리는 광의의 무권대리에 속하지만 협의의 무권대리의 성질을 잃지 않기 때문에 협의의 무권대리의 규정이 표현대리에 대하여 중첩된다. 즉, 표현대리가 인정되면 표현대리규정에 따른 법정책임과 무권대리의 효과가 이중적으로 부여된다(제135조도 적용된다는 이견 있음).

 

 초기의 판례는 대리권존재에 관한 주장 중에는 표현대리에 관한 주장도 포함된 것으로 해석하였다. 그러나 현재의 판례에 따르면, 유권대리에서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 표력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면에, 표현대리에서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방의 보호와 거래안전의 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로 표현대리가 성립한다고 하여 무권대리의 성질이 유권 대리로 전환되는 것이 아니므로 양자의 구성요건 해당사실, 즉 주요사실은 다르다고 볼 수밖에 없다. 따라서 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다고 한다. 즉, 판례는 표현대리의 본질을 무권대리로 이해한다.

(2)유권대리로 이해하는 견해

 대리는 수권행위의 효과인데, 수권행위는 내부적 수권행위 또는 외부적 수권행위에 의하여 이루어진다고 한다. 내부적 수권행위에 의하여 내부적 수권이, 외부적 수권행위에 의하여 외부적 수권이 발생한다. 통상적인 유권대리에는 내부적 수권과 외부적 수권이 모두 존재하며, 무권대리는 양자가 모두 존재하지 않는 경우를 말한다. 따라서 표현대리에는 내부적 수권은 존재하지 않지만, 외부적 수권은 존재 하는 경우이다. 내부적 수권이 없더라도 상대방에 대한 대리권수여의 표시에 의하여 외부적 수권이 존재하는 때에는 ‘대리권수여의 표시에 의한 표현대리’가 성립하며, 내부적 수권이 소멸하였는데도 상대방이 이를 알지 못하였거나 알 수 없었으므로 외부적 수권이 소멸하지 않은 때에는 ‘대리권소멸 후의 표현대리’가 성립하고, 내부적 수권이 일부에만 존재하는데도 정당한 사유가 있어 외부적 수권이 전부에 관하여 존재하는 때에는 ‘권한을 넘은 표현대리’가 성립한다고 한다. 이처럼 표현대리에는 외부적 수권의 효과이므로 무권대리의 일종이 아니라, 유권대리의 아종이라고 한다. 결국 표현대리는 거래안전을 보호하기 위하여 대하여 본인의 책임을 인정하는 것이 아니라, 외부적 수권에 의하여 본인의 책임을 인정하는 것이라고 한다. 따라서 표현대리가 인정되면 무권대리의 규정이 적용될 가능성은 전혀 없으며 오로지 표현대리규정만 적용될 뿐이라고 한다.