소송의 주체 - ② 당사자

 소송에는 적어도 먼저 소송을 시작하는 적극적인 당사자와 그로부터 소송을 당하는 소극적인 당사자가 존재해야 하는데, 민사소송에서는 적극적인 당사자를 원고라고 하고, 소극적인 당사자를 피고라 하며 일반적으로 실체법상의 권리의무의 주체가 당사자가 된다.

 민사소송은 원고와 피고 양측 당사자가 대립하는 것을 전제로 하여, 원고가 없거나 피고가 없는 편면적 소송은 불가하다.

 

 이것은 당사자대립구조를 통한 공평의 원칙을 지키기 위함으로 법원이 소송에서 양 당사자에게 대등한 기회를 주어야 한다(무기대등의 원칙). 만일 법원이 한 당사자에게만 주장. 진술할 기회를 충분히 주고 상대방에게는 그 기회를 거의 주지 않은 채 판결을 한다면 아무도 그 판결이 정당한 것이라고 믿지 않을 것이고, 또한 법원이 별다른 이유 없이 원고가 제출한 증거만 조사하고 피고가 제출한 증거는 거들떠보지도 않은 채 변론을 종결하고 판결을 한다면 그 판결 역시 정당하다고 할 수 없기 때문이다.

 

 소송에서 특정인이 적법한 당사자로서 소송을 수행할 수 있기 위해서는 ① 당사자확정, ② 당사자능력, ③당사자적격이라는 3단계의 요건을 갖추어야 하는데, 법원은 계속 중인 소송에서 당사자로 기재된 이들에게 이 3가지 요건이 구비되었는지를 순서대로 심리하여야 한다.

 그리고 이러한 당사자가 실제 소송을 단독으로 수행하기 위해서는 소송능력까지 갖추어야 한다.

 

(1) 당사자확정

 당사자확정이란 계속적인 소송에서 누구를 당사자로 삼을 것인지의 여부로서, 그 소송에서 당사자로 인정된 이와 실제

당사자로 활동하는 이가 같은 사람이어야 한다는 것이다. 다만, 형식적으로(실체법상의 겉으로 보여지는 권리의 무관계만 중시했을 경우) 당사자가 개념에 따를 때 구체적으로 당사자를 확정하는 기준이 문제 될 수 있다.

 

 일반적으로 소장의 당사자에 원고가 피고로 기재된 이가 당사자로 확정될 것이나 경우에 따라서는 당사자에 기재된 당사자가 누구인지 불분명할 수 있고, 당사자의 기재와 청구원인의 기재가 서로 모순될 수도 있으며, 또한 이미 사망한 사람일 수도 있고 실제로 존재하지 않는 사람일 수도 있다. 또한 소송 중에 당사자가 사망하였는데 상속인 전원이 제대로 파악되지 않은 경우도 발생할 수 있다.

 

 그래서 이러한 여러 가지 경우 중에서 당사자의 표시 자체가 불분명하여 누구인지를 알 수 없게 되어 있는 경우는 소장심사 후에 재판장이 당사자 기재를 보정하라고 명할 사항이고, 이미 사망한 사람이나 존재하지 않는 사람인 경우는 당사자 능력이 흠결된 경우 등도 있을 수 있다.

 당사자가 확정되는 시점은 소송계속 발생시인 소장 송달시가 되며, 소장에 당사자를 기재하거나 그 소장을 제출하는 것만으로는 당사자가 확정되지 않는다. 

(2) 당사자능력

 당사자능력이란 일반적으로 민사 소송에서 당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력, 민법상 일반적으로 권리의무의 주체가 될 수 있는 자격을 말하는 권리능력과 대응되는 것으로, 소송상의 권리능력이라 할 수 있다.

 

 소송의 내용과는 관계없이 일반적. 추상적 개념이라는 점에서 구체적 청구의 내용과는 관계없는 일반적. 추상적 개념이라는 점에서 구체적 청구의 내용에 따라 달라지는 당사자적격과 구별된다.

 민법상의 권리능력자가 소송법상 당사자능력자이며, 일반적으로 자연인과 법인에게 당사자 능력이 인정된다.

 

1) 자연인

 자연인 중 외국인도 특별한 금지조항이 없으면 당사자능력이 인정된다. 

 태아는 원칙적으로 당사자능력이 없지만 민법에서 개별적 보호주의를 취하여 불법행위로 인한 손해배상청구, 상속, 유증 및 사인증여의 경우에는 이미 출생한 것으로 보아 권리능력을 인정하므로 그 한도에서는 당사자능력도 인정된다.

 

2) 법인

 법인은 종류 여하를 막론하고 당사자능력이 있으며, 법인이 해산되거나 파산선고를 받아도 청산과 파산의 목적 범위 안에서 권리능력이 있으므로 당사자능력도 있다. 다만, 법인의 청산절차가 종료되면 당사자능력이 소멸된다. 파산절차나 희생절차가 진행 중이면 그 법인이나 회사에 당사자능력은 있지만 당사자적격이 없어서 소송당사자가 될 수는 없다(파산관재인과 회생절차의 관리인이 소송담당자로 당사자가 되기 때문).

 

 실체법상 권리능력 없는 사단이나 재단이라도 실제로 거래활동을 하므로 타인과의 사이에 분쟁이 생겨 소송을 할 필요가 생기는 경우에도 그러한 사단, 재단이라도 대표자나 관리인이 있으면 당사자능력을 인정한다.

 

3) 당사자능력의 흠결

 당사자능력은 소송요건의 하나로 법원의 직권조사항이다. 조사 결과 당사자능력이 없음이 밝혀지면 소송요건 불비가 되지만, 이때 소가 부적법하다고 해서 바로 각하할 것이 아니라 소송요건의 일반원칙에 따라 보정할 수 있으면 보정을 명하는 것이 타당할 것이고, 보정이 불가능하거나 원고가 보정하지 않으면 그 소는 부적법하고, 판결로 각하된다.

 당사자능력이 흠결된 대표적인 경우가 바로 소장의 당사자로 기재된 자가 이미 사장한 사람인 경우인데, 이때 사망한 사람은 당사자능력이 없으므로 그를 당사자로 한 소는 각하된다.

 

 또한 제소시에는 당사자능력이 없으나 변론종결시에 이미 능력을 갖춘경우(발기인들의 모임에 불과하던 것이 뒤에 주식회사가 된 경우)에는 당사자능력을 갖춘 것으로 판단한다(당사자능력과 같은 통상의 소송요건 구비 여부는 변론종결시를 기준으로 판단하기 때문).

 

 한편 제소시에는 당사자능력이 있었으나 소송계속 중에 능력을 상실한 경우에는 승계인이 수계할 때까지 소송절차가 중단된다. 예를 들어 부재자나 실종자를 피고로 하는 소송이 계속 중에 이들에 대한 실종선고가 확정된 경우에는 소제기 이전에 사망한 것으로 되어 사망한 사람에 대하 소를 제기한 것으로 보는 것이 아니라, 실종선고의 소급효가 제한되어 소송계속 중에 당사자가 사망한 경우와 마찬가지로 소송이 중단되며 실종자의 상속인 등이 이를 수계할 수 있다(만약 승계가 불가능한 법률관계의 경우에는 당사자대립구조가 해소되어 소송이 종료됨).

(3) 당사자적격

 소송에서 경우에 따라서는 소송의 원고와 피고가 모두 당사자로 확정되고 당사자능력도 있다고 하더라도 그중 한 사람이 그 사건의 내용과는 아무런 관계가 없는 엉뚱한 사람이어서 그가 당사자가 되는 것이 법적으로 전혀 의미가 없는 경우도 얼마든지 가능하기 때문에 어느 특정의 소송사건에서 어느 사람이 자기의 이름으로 원고나 피고, 당사자참가인 등의 당사자가 되는 것이 정당한지 여부를 판단하는 것을 당사자적격(정당한 당사자 또는 소송수행권)이라 한다.

 

 당사자적격 또한 일반적으로 실체법상의 권리의무의 주체가 당사자가 되는데, 당사자적격이 있는지는 구체적인 소송에서 그 청구의 내용과 당사자의 관계에서 정해진다. 

 일반적으로 당사자적격은 그 소송상청구를 둘러싼 법률상의 이해관계가 서로 대립하는 당사자가 가지므로 일반적으로 ①문제 되는 권리, ②법률관계의 주체(권라자와 의무자)가 정당한 당사자가 된다.

 

1) 이행의 소

 이행의 소에서는 자기의 실체법상 급부청구권을 주장하는 이가 원고적격자이고, 그로부터 의무자로 주장된 이가 피고적격자이다.

 

2) 확인의 소

 청구에 관하여 확인의 이익을 가지는 이가 정당한 원고이고, 이 원고와 반대의 이해관계를 가지는 이가 정당한 피고이다.

 어느 권리나 법률관계의 존부 또는 부존재를 확정받음으로써 상대방과의 사이에 존재하는 자신의 법률상의 불안. 불이익이 곧 제거될 수 있는 경우에는 당사자적격이 인정되기 때문에 반드시 그 권리. 법률관계의 주체가 자신일 필요는 없고

타인 사이의 법률관계라도 무방하여, 확인의 대상이 되는 권리. 법률관계의 당사자가 반드시 당사자 적격이 되는 것은 아니다. 다만, 이 경우에 타인 사이에 확인의 이익이 있어야 하는 것이 아니라, 그들 사이의 권리. 법률관계의 존부 확정으로

원고의 법적 불안을 제거할 수 있는지를 기준으로 판단할 것이다.

 

3) 형성의 소

 법률관계 변동의 효과가 생기는 데에 이익이 있는 자가 정당한 원고이고, 그 반대의 이해관계를 가진 자가 정당한 피고가 될 것이며, 형성의 소는 형성권의 행사를 권리자의 일방적 의사표시로는 할 수 없고 반드시 소의 방법에 의하여 하도록

되어 있는 경우이고, 누가 누구를 상대로 제소할 것인지는 대부분 실체법에 규정되어 있다. 예를 들어 중혼을 이유로 혼인취소청구를 할 수 있는 자는 당사자, 그 배우자, 직계존속, 4촌이내의 방계혈족 또는 검사에 한정되어 있고, 주주총회결의 취소청구는 주주, 이사 또는 감사만 가능한 것이다.

(4) 소송능력

1) 소송능력의 개념

 소송능력이란 당사자로서 단독으로 소송행위를 하고 상대방이나 법원의 소송행위를 받을 수 있는 능력이며, 스스로 소송행위를 할 능력이 없는 자를 보호하기 위하여 마련된 것이 법정대리제도이다. 소송능력은 소송상 자기의 이익을 스스로 충분히 주장. 옹호할 수 있는, 즉 스스로 소송행위를 할 수 있는 능력을 말하는데, 실체법상 행위능력에 대응하는 개념이다.

 

당사자확정, 당사자능력, 당사자적격의 문제는 소송에서 당사자가 되느냐, 될 수 있느냐의 문제이지만 소송능력은 당사자로 된 이가 단독으로 소송행위를 하거나 이를 받을 수 있는가, 아니면 법정대리인을 통해야 하는가의 문제이다. 

 

2) 소송능력이 필요한 자 

 소송능력은 민법에서의 행위능력에 대응되는 것이므로, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 수권은 민법이 정한 바에 의하면 민법상의 행위능력자는 소송법상으로 소송능력자이다. 따라서 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인 모두가 법정대리인이 소송행위를 대리하여야 하는 소송법상 소송무능력자이다.

 

3) 소송무능력자의 소송행위

 사법상의 법률행위와 달리 소송절차는 대단히 복잡하고 소송행위의 결과를 예측하기 어렵기 때문에 아무리 법정대리인의 동의가 있어도 소송행위를 미성년자나 피한정후견인에게 맡겨 놓으면 그가 불이익을 받을 가능성이 높기 때문에 취소제도를 마련해 놓았지만, 소송에서 이처럼 소송무능력자의 행위를 취소할 수 있도록 하면, 수많은 소송행위들이 고리처럼 연결되어 조성되어가는 소송절차가 그 중 어느 행위가 취소될지 여부가 불분명하고, 취소를 해도 그 취소된 행위 이후의 부분은 모두 무효가 되어 절차의 안정을 기할 수 없기 때문에, 민사소송법인 소송무능력자의 소송행위는 취소할 수 있는 것이 아니라 아예 무효로 취급한다는 것이 민법상의 행위능력제도와 다른 특징이라고 할 수 있다.

 

 소송무능력자가 스스로 단독으로 소송행위를 할 수 있는 경우는 아주 예외적으로 미성년자나 피한정후견인이 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우뿐이다.

 

4) 소송능력의 법적 성격

 소송능력이 없는 당사자의 개별적 소송행위는 무효이므로 소송능력은 소송행위의 유효요건이기 때문에 소송능력이 없는 당사자에 대한 개별적 소송행위는 무효이다.(예 : 법정대리인이 아닌 무능력자에 대한 기일통지나 송달은 무효이므로 판결정본이 무능력자에게만 송달되면 상소기간은 진행하지 않음).

 

 법정대리인을 통하여 소가 제기되어 적법하게 소송계속이 생겼으면 이 소송 중의 개개의 소송행위도 법정대리인이 대리해야만 한다.

 소송능력의 유무에 관하여 당사자에게는 처분권이 없으므로 민법상의 행위능력과 달리 당사자가 소송무능력을 문제 삼지 않겠다고 하더라도 소송행위가 유효로 되는 것은 아니다.

 

 소송능력은 그 소를 적법하게 하는 소송요건이므로 법원의 직권조사사항으로 무능력자의 소제기 행위는 보정되지 않는 한 무효이므로 소가 부적법하다고 할 수 있어서 소송능력이 없는 이가 제소하면 법원이 보정명령을 발하고 변론종결시까지 여전히 무능력이 보정되지 않으면 그 소는 부적법하여 각하된다.

 

5) 소송능력의 취득과 상실

 소송 중에 미성년자가 성년이 되든가, 제한능력자에게 후견종료의 심판이 내려지거나, 법정대리인이 소멸하여 당사자에게 소송능력이 생길 경우에는 비록 능력을 갖게 될 때까지의 행위는 본래 무효이지만 그 당사자가 그 행위를 추인하면 무효인 소송행위들이 유효가 된다. 이때 추인은 그때까지의 소송 행위 전체에 대하여 해야 하고, 일부추인은 허용되지 않는다.

 

 한편 당사자가 소제기시에는 소송능력이 있었으나, 소송진행 중에 무능력자가 되는 경우(소송 중에 성년후견이나 한정후견 개시의 심판을 받거나, 특정후견 개시의 심판을 받고 후견인에게 대리권이 수여되는 경우)에는 당사자가 능력을 상실하기 전에 한 소송행위가 여전히 유효하지만, 장래에 향해서는 단독으로 소송행위를 할 수 없으므로 소송능력을 보충하기 위한 조치가 필요하기 때문에 법정대리인이 절차를 수계하는 동안은 소송절차가 중단된다.