일반적으로 증명의 방법에는 크게 '엄격한 증명'과 '자유로운 증명' 2가지가 있다.
1. 엄격한 증명
법률에 정해진 증거방법에 의하여 법률로 정해진 절차에 의하여 행하는 증명으로, 증거조사에는 여러 가지 엄격한 규율이 정해져 있다. 특히 증거방법에는 증인, 감정인, 당사자본인, 서증, 검증물 및 정보수록물이 있고 그 밖의 증거 방법은 허용되지 않고, 각 증거방법의 조사절차도 "증인은 선서를 하여야 한다는 것" 과 같이 엄격한 형식이 갖추어져 있다. 이러한 형식적 절차를 거쳐서 하는 엄격한 증명은 주로 소송물의 당부를 판단하는 데 필요한 사실 및 소송요건, 상소요건 등을 심리하는 경우에 사용되는 방법이다.
2. 자유로운 증명
증거방법과 절차에서 법률규정의 구속을 받지 않는 증명으로, 이는 주로 법규의 존재. 해석에 관한 사항, 소송목적의 값 산정, 전문적 경험법칙의 인정등의 경우에 사용되는 방법으로 전문적 경험법칙의 인정을 본래의 방법인 감정인의 감정을 거치지 않고 공무소에 조사를 촉탁하든가, 공무소의 의견을 조회하는 경우로 사용되는 방법이다.
3. 증명의 대상
(1) 사실
증명의 대상은 원칙적으로 '사실'이다. 증명은 한 당사자가 주장한 사실을 다른 당사자가 다투기 때문에 그 사실을 주장한 당사자가 법관에게 그 사실주장이 진실임을 밝히기 위하여 필요한 것이므로 원칙적으로 '사실'만을 증명대상으로 한다.
증명의 사실확정의 한 방법으로 경우에 따라서는 확정된 사실에 적용할 법규나 경험법칙도 그 존부나 내용이 불분명하면 증명의 대상이 될 수 있다.
사실에는 앞에서 설명한 주요사실, 간접사실, 보조사실 등이 있다.
(2) 법규
확정된 사실에 적용하여 소송물의 당부 판단에 도달할 수 있는 규범을 법규라고 하는데, 법규의 조사는 원래 직권사항이므로 당사자에게 주장. 입증책임이 있는 것은 아니지만, '외국법', '상관습법', '지방관습법', '조례', '규칙' 등과 같이 법원이 불명한 경우에는 법원이 잘못된 법규를 적용할 우려가 있으므로 이 경우에 당사자가 스스로 이를 증명하여 불이익을 면할 수 있으므로, 이러한 의미에서 법규도 증명의 대상이 될 수 있다.
법규에 관하여 법원이 직권으로 조사하고, 전문가의 감정에 의함이 원칙이지만 공무소 등에 조사를 촉탁하는 등의 자유로운 증명도 허용된다.
(3) 경험법칙
경험법칙이란 인과관계, 사물의 성상 등에 관한 사실판단의 법칙으로, 일상경험을 통하여 일반인이 승인하고 있는 것을 말하는데, 여기에는 ① 상식적인 법칙, ② 전문과학상의 법칙이 있다.
상식적인 경험법칙은 보통 증거에 의하지 않고 인정이 가능한 데 반하여 전문과학상의 법칙은 판결내용의 객관성을 보장하기 위하여 반드시 증거에 의하여(주로 감정으로) 인정하여 사실인정에 이용해야 한다. 다만, 조사방법은 조사촉탁 등의 자유로운 증명으로 하는 수가 많다고 할 수 있다. 법관이 개인적 경험으로 알게 된 경험칙도 그것이 일반에게 널리 알려져 있지 않은 한 객관성을 보장하기 위하여 증거에 의해야 한다.
(4) 불요증사실
당사자들이 주장하는 사실들 중에서 '다툼 없는 사실' 과 '현저한 사실'은 증명을 할 필요가 없다(불요증사실).
'다툼 없는 사실'은 변론주의와의 관계에서 이에 반대되는 법원의 사실인정권이 배제되는 결과로 증명의 대상이 되지 않지만, '현저한 사실'은 그 객관성에 비추어 증명을 요하지 않는 것으로서 직권탐지주의에 의한 절차에서도 적용된다.
구체적으로 소송상 변론주의로 인하여 입증이 필요 없는 '다툼 없는 사실'에는 ① 당사자가 적극적으로 승인하는 사실(재판상자백을 한 사실)과 ② 상대방이 주장한 것을 다투지 않는 사실(다툼 없는 사실)이 있다.
또한 '현저한 사실'의 경우 증거조사에 의하지 않고 사실을 인정해도 판단의 객관성이 보장되기 때문에 굳이 입증할 필요가 없는 것이고, '다툼 없는 사실'의 경우 당사자들이 다투지 않는 사실은 그와 반대되는 사실이 주장된 바가 없으므로 법원은 그 반대 사실을 인정할 수가 없기 때문에 변론주의로 인하여 법원이 구속되어 증명이 불필요하게 되는 것이다.
1) 소송상 다툼 없는 사실
① 재판상자백
재판상자백이란 변론, 변론준비절차, 증거조사절차 등에서 당사자가 상대방이 주장한 사실 중 자기에게 불리한 사실을 진실인 것으로 승인하는 진술을 말한다.
재판상자백이 성립하면 법원과 당사자는 그 자백에 구속되는데(자백의 구속력), 법원이 구속된다고 함은 자백한 사실에 대하여는 증거조사 없이 자백한 내용대로 사실을 인정해야 한다는 의미로서 법원은 자백의 진실여부를 증거조사로써 심리, 판단할 필요가 없고, 자백의 내용대로 사실을 인정해야 하고, 설사 법원이 허위자백이라는 심증을 얻었어도 자백에 반하는 사실을 인정해서는 안 된다. 또한 당사자가 구속된다고 함은 자신이 한 자백을 함부로 취소하지 못한다는 것이다.
② 다툼 없는 사실
당사자가 비록 적극적으로 자백하지는 않더라도 상대방이 주장한 사실에 대하여 다툴 의사가 없는 것으로 보일 때에도
그 사실의 진위를 밝히기 위하여 굳이 증거조사를 할 필요는 없으므로 당사자가 상대방의 주장을 명백히 다투지 않거나, 변론기일에 출석하지 않으면 그 사실은 다툼 없는 사실로 불요증사실이 된다.
다툼 없는 사실을 불요증사실로 한 것은 소송자료에 대한 당사자의 처분권을 바탕으로 한 것이므로 변론주의 절차에만 적용되고, 다툼 없는 사실을 자백간주한 사실이라고도 한다.
다툼 없는 사실에 대하여는 증거조사가 필요 없고(불요증사실) 법원은 그 사실을 인정하여 재판의 기초로 삼아야 한다.
재판상자백의 경우와는 달리 당사자에 대한 구속력은 없으므로 당사자는 사실심 변론종결 전에는 언제나 이를 다툼으로써 번복할 수 있다. 변론기일에 출석하여 명백히 다투지 않은 경우뿐만 아니라 결석하여 자백간주가 성립된 경우에도 마찬가지여서 당사자는 뒤에 출석하여 다투어서 자백간주를 번복할 수 있다.
2) 현저한 사실
현저한 사실이란 적어도 재판기관인 법원이 명확하게 알고 있어서 의심하지 않는 사실을 말하는데, 여기에는 공지의 사실(통상의 지식과 경험을 가진 일반인이 진실이라고 믿어 의심하지 않는 사실)과 법원에 현저한 사실(공지의 사실은 아니지만 법관이 직무상 경험으로 명확하게 알고 있는 사실)이 있다.
대부분 이러한 현저한 사실은 주요사실로서가 아니고 간접사실이나 보조사실로 문제가 되므로 변론주의가 적용되는 일이 적다고 할 수 있다. 공지의 사실은 통상의 지식과 경험을 가진 일반인이 진실이라고 믿어 의심하지 않는 사실로 공지의 사실을 불요증사실로 하는 것은 일반인이 그 진실성을 확신하고 있어서, 그 진위를 가리기 위하여 증거조사를 하는 것이 무의미하다고 생각되기 때문으로, 여기에 해당하는 것으로는 역사적으로 유명한 사건, 천재지변, 전쟁 등이 있다.
4. 자유심증주의
자유심증주의란 사실인정에서 법관이 증거방법의 제한이나 증명력을 법으로 정하는 등 증거법칙의 제한 없이 증거자료와 변론 전체의 취지를 참작하여 자유로이 그 확신에 따라 판단할 수 있다는 원칙이다.
자유심증주의에 반대되는 개념으로 법정증거주의가 있는데, 이는 증거능력이나 증거력을 법률로 정하여 사실인정에서
반드시 이러한 증거법칙에 따라야 하는 원칙(예 : 증언과 서증의 내용이 상충될 때에는 서증을 믿어야 한다든가, 제약의 존재나 변제는 서증으로 증명하여야 한다든가, 일정 수 이상의 증인의 증언이 일치하면 믿어야 한다는 것 등)을 말한다.
(1) 증거원인
법원은 증거조사에서 2단계를 거쳐 증거방법을 평가한다. 먼저 증거능력의 유무를 판단하는데, 증거능력이 없는 증거방법에 대하여는 증거조사를 하여서는 안 된다. 다음으로 증거능력이 인정될 때 증명력을 판단한다.
자유심증주의는 법관이 사실인정에서 ① 증거방법의 제한이나 증거력의 법정 등 증거법칙의 제한 없이, ② 증거자료와
변론 전체의 취지를 참작하여 자유로이, ③ 그 확신에 따라 판단할 수 있다는 원칙으로 자유심증주의에서는 증거원인과 심증의 정도가 핵심이라 할 수 있다.
변론 전체의 취지는 증거조사의 결과 이외의 것으로 변론에서 나타난 일체의 상황을 의미하는데, 당사자의 주장 태도,
변론의 청취에서 얻은 인상, 공격. 방어방법의 제출시기 등 모두를 포함한다.
또한 자유심증주의는 증거조사의 결과를 법률상 제한 없이 증거자료로 사용할 수 있다는 것을 의미하는데(증거방법의
무제한), 원칙적으로 증거능력에 제한이 없다는 것을 뜻하며, 법률상 증거능력을 제한할 경우에 그 법규정에 따른 제한을 받는 것은 어쩔 수 없으나, 이러한 법적 제한이 없는 경우에 해석상 증거능력에 일정한 제한을 가하는 것이 허용되지 않는다는 것을 말한다.
(2) 심증의 정도
법관이 사실을 인정함에 있어서는 확신에 따라 심증을 형성하여야 하며, 확신에 이르지 아니한 정도의 심증으로 사실을 인정하여서는 안된다. 여기서 확신이란 고도의 개연성의 믿음, 십중팔구의 확신, 실제 생활에 적용될 수 있는 정도의 정확성, 의심에 침묵을 명할 수 있을 정도의 확실성(비교적 고도의 확실성을 말하는 것이고, 통상인이면 의심을 품지 않을 정도일 것을 필요로 함)을 말하는데, 법관이 증거조사의 결과 어떤 사실이 진실이라는 확신도 서지 않고, 진실하지 않다는 확신도 서지 않으면, 이는 진위불명이 되고, 이 경우에는 입증책임 분재의 원칙을 적용하여 사실을 확정하는 수밖에 없다.
(3) 입증정도의 완화
1) 표현증명
경험칙이 의심의 여지가 없을 정도의 고도의 개연성이 있는 것이어서 일정한 사실이 있으면 그 결과 다른 사실을 인정하는 것이 정형적이라고 생각되는 경우에는 단순히 주요사실의 존부를 추측하는 것이 아니라 아예 일단 입증 된 것으로 보아도 무방하다(예 : 이러한 것이 주로 문제 되는 경우에는 불법 행위의 요건인 인과관계나 과실의 유무가 다투어질 때에 가해행위가 있고 손해가 있으면 당연히 가해자의 과실이나 인과관계가 있음이 일단 입증된 것으로 보는 것이 표현증명임).
2) 간접반증
표현증명의 법리를 적용하여 불이익을 받는 당사자는 자신의 과실이나 인과관계를 부정할 수 있는 별개의 사실을 주장, 입증하여 그 불이익을 면할 수 있다.
(4) 자유심증의 한계
법관이 증거자료와 변론 전체의 취지를 고려하여 자유롭게 그 확신에 따라 심증을 형성한다는 원칙은 법관이 자의적으로 사실을 인정해도 된다는 의미는 결코 아니기 때문에 자유심증주의에도 일정한 한계가 있는데, 법관의 자유심증에 따른 사실인정이 아무리 그 확신에 따라서 한 것이라도 논리와 경험칙에 맞지 않다면 이는 법관이 자의적인 판단으로 볼 것이다.
자유심증주의는 사실인정에 적용되는 원칙이므로 사회정의라든가 형평의 이념과 같은 추상적이고 규범적인 원칙과는
관계가 없어 보이지만 법관이 그 확신에 따라 사실을 인정했더라도 그것이 사회정의나 형평에 위반되는 경우에는 자유심증주의가 제한될 수 있다.