상소제도 항소심 - ①

1. 상소제도의 의의

 재판이 확정되기 전에 당사자가 상급법원에 대하여 그 재판의 취소. 변경을 구하는 것을 상소라고 하는데, ① 불복 있는 재판을 다시 검토하여 올바른 재판을 받을 수 있도록 당사자의 이익을 보장(권리구제), ② 법령의 해석 통일 (전국 법원의 법령해석을 통일)을 목적으로 한다.

 

 판결에 대한 불복방법에는 항소, 상고가 있고, 결정과 명령에 대한 불복방법에는 항고, 재항고가 있다.

 상소제도는 소송비용의 중가, 법원의 업무 가중, 절차의 종결 지연(정작 권리 있는 당사자의 권리보호를 지연), 각 심급마다 서로 모순되는 재판을 하는 경우에는 사법부의 신뢰를 저하시키는 등의 문제점도 발생할 수도 있다.

 

 상소의 효력에는 ① 재판의 형식적 확정력을 뒤로 미루는 효과, ② 상소제기시 원재판의 확정이 정지되는 효과, ③ 기판력의 불발생 등과 같은 연기적 효력과,  ① 소송을 한 단계 높은 심급으로 이전시키는 효과, ② 원재판 전부에 대하여 이심효과가 발생(다만 심판법위는 전부가 아님)하는 등의 이심의 효력이 있다.

 

2. 항소심

(1) 항소심의 구조

 항소심은 제1심 판결이 정당한지 여부에 대하여 심리함과 동시에 제1심절차와 항소심절차 사이의 관계를 어떻게 하느냐에 따라 항소심절차의 내용이 달라질 수 있다. 여기에는 복심제(항소심에서 제1심의 소송진행이나 소송자료와는 관계없이 독자적으로 절차를 처음부터 새로이 진행)와 사후심제(항소심에서 제1심의 판결이 정당한지를 심리하는 것에 국한),

 

그리고 속심제(복심제와 시후심제의 절충, 항소심에서 제1심의 심리를 계속 이어서 하는 것으로, 제1심의 소송자료를 바탕으로 하되 새로운 소송자료도 제출받아 심리하는 형태, 제1심에서의 소송행위는 그 효력이 그대로 유지+당사자는 새로운 공격. 방어방법 제출가능 + 제1심에서의 주장. 진술의 변경가능)의 형태가 있는데 우리 민사소송법은 '속심제' 의 모습에 실기한 공격. 방어방법을 각하하는 형태로 항소심 구조를 유지하고 있다.

 

(2) 항소요건

 항소요건이란 당사자가 한 항소를 적법한 것으로 보아 법원이 이를 수리하여 본안심리를 하는 데 있어서 필요한 조건으로 구체적으로는 ① 불복하는 판결이 항소할 수 있는 판결이어야 하고, ② 항소제기의 방식이 맞고 항소기간을 준수해야 하며, ③ 항소의 이익도 있어야 하고, ④ 항소인이 항소권을 포기하지 않았고, 당사자 간에 불항소의 합의가 없어야 한다. 또한

⑤ 항소의 당사자적격이 있어야 하는 등의 요건이 필요하다. 이러한 항소의 요건이 흠결인 경우에는 부적법각하된다.

(3) 항소의 제기

1) 항소의 제기방식

 항소장을 제출해야 하는데, 항소의 제기는 원심인 제1심 법원에 항소장을 제출하여야 한다.

 항소장에는 당사자, 법정대리인, 그리고 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 불복의 뜻에 항소로 취지를 기재해야 한다.

 

2) 항소장의 심사

① 원심재판장에 의한 심사

 먼저 원심재판장이 항소장을 심사하는데, 항소장에 필요적 기재사항의 기재 여부, 소정인지의 납부 여부를 심사하여 흠이 있을 때에는 상당한 기간을 정하여 항소인에게 보정명령을 한다.

 항소인이 그 기간 내에 보정하지 않거나, 항소장 송달비용을 예납하지 않으면 항소장각하명령을 한다.

 

② 항소심재판장에 의한 심사

 원심재판장이 항소장이 적식이라고 판단하면 이후 항소기록이 상소심에 송부된 다음 다시 항소심재판장에 의하여 항소장을 심사한다.

 마찬가지로 항소장의 흠을 발견할 때에는 보정명령을 할 것이고, 항소인이 보정하지 않으면 항소장각하명령을 한다.

 

3) 항소제기의 효력

 항소인이 항소를 제기하게 되면 제1심 판결의 확정은 차단되며, 사건의 계속은 항소심으로 이전된다. 또한 항소장부본은 피항소인에게 송달된다.

 

4) 항소의 취하

 항소의 취하는 항소인이 항소의 신청을 철회하는 소송행위인데, 항소를 제기하지 않았던 것으로 소 자체를 철회하는 원고의 소취하나 항소할 권리의 소멸시키는 항소권의 포기와는 구별된다.

 

① 항소취하의 요건

 취하기간은 항소제기 후 항소심의 종국판결선고 전으로 소의 취하가 종국판결의 확정시까지 가능한 것과 구별되며,

항소인이 항소심에서 부대항소 때문에 제1심 판결보다 더 불리한 판결을 선고받았을 때에 항소를 취하하여 보다 유리한

제1심 판결을 선택함으로써 제2심 판결을 실효시키는 것을 방지하기 위함이다.

 

 항소의 제기는 항소불가분의 원칙에 의해 그 효력이 전청구에 미치기 때문에 항소취하범위는 청구의 전범위이며, 항소의 일부취하는 허용되지 않아 소의 취하와 구별된다.

 

 항소의 취하는 항소의 의사표시만으로 되는 단독적 소송행위이므로 소의 취하와 달리, 어느 때나 상대방의 동의는 필요하지 않다(주의 : 증권관련집단소송에서는 항소의 취하에 법원의 허가 필요).

 

② 항소취하의 효과

 만약 항소인이 항소를 취하하게 되면 항소는 소급적으로 그 효력을 잃고, 항소심절차는 그대로 종료된다.

 원판결을 소급적으로 소멸시키는 원고의 소취하와 달리 항소의 취하는 원판결에 영향을 미치지 않으며 그에 의해 원판결은 확정된다.

 항소취하 후라도 상대방은 물론 항소인도 항소기간만료 전이면 또다시 항소를 제기할 수 있다.

 한편, 2회에 걸쳐 항소심의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니한 때에 1월 내에 기일지정신청이 없거나 그 신청에 의하여 정한 기일에 출석하지 아니한 때에는 항소취하가 있는 것으로 본다.

(4) 부대항소

1) 부대항소의 의의 및 필요성

 부대항소는 항소권이 없는 피항소인이 항소인의 항소에 의하여 개시된 항소심절차에서 항소심의 심판범위를 자기에게

유리하게 확장하려는 피항소인이 신청을 말하는데, 제1심 판결의 결과 양 당사자 모두 판결 결과에 대해 불만을 가질 가능성이 있음에도 불구하고, 항소한 항소인만이 제1심 판결을 유리하게 변경시킬 가능성을 가지고, 항소하지 않은 피항소인은 방어만을 할 수 있기 때문에 더욱 불리해지거나 기껏해야 제1심 판결과 같은 판결을 받게 될 뿐이지 피항소인에게 유리하게 판결을 변경시킬 가능성이 없다는 것은 민사소송법 4대 이상 중에서 공평의 이상에 위반되므로 항소하지 않은 당사자에게도 그러한 기회를 주기 위함이다.

 

 부대항소는 항소의 일종이 아니라 그와 다른 독자적 성격의 제도라고 보는 것이 통설과 판례태도인데, 항소의 일종이라면 항소권이 소멸한 뒤에는 부대항소를 제기할 수 없을 것이나, 항소권의 포기, 항소기간의 도과 등으로 항소권이 소멸한 당사자도 제기할 수 있으므로 항소와는 다른 성격을 지닌다고 할 수 있다.

 

2) 부대항소의 요건

 피항소인이 부대항소를 하려면 우선 주된 항소가 적법하게 계속되어야 하고, 주된 항소의 피항소인이 항소인을 상대로

부대항소를 제기하여야 한다. 당연히 당사자 양쪽이 모두 주된 항소를 제기한 경우에는 그 한쪽은 상대방의 항소에 부대항소를 할 수 없다.

 또한 항소심의 변론종결 전이어야 한다.

 한편 피항소인은 항소권의 포기나 항소기간의 도과로 자기의 항소권이 소멸된 경우에도 부대항소를 제기할 수 있으나, 부대항소권까지도 포기한 경우에는 부대항소를 제기할 수 없다.

 

3) 부대항소의 효과

① 불이익변경금지의 원칙 배제

 부대항소의 효과로 가장 큰 특징은 우선 불이익변경금지의 원칙이 배제된다는 것이다.

 부대항소에 의하여 항소법원은 심판의 범위가 확장되면 피항소인의 불복의 정당 여부도 심판되기 때문이다.

 

 원래 항소심의 변론은 항소인이 제1심 판결의 변경을 구한 불복의 범위에 한하고, 항소인에게 제1심 판결 이상으로 불이익한 판결을 할 수 없으며, 만약 일부패소한 원고만이 항소하였을 경우에 항소심에서 일부패소의 내용에 문제 있다는 결론을 내리더라도 제1심 판결의 원고승소부분은 취소가 불가했지만 피고(피항소인)로부터 부대항소가 있었으면 심리 결과에 따라 얼마든지 원고 승소부분에 대한 취소가 가능하다.

 

② 부대항소의 종속성

 부대항소는 상대방의 항소에 의존하는 것이기 때문에, 주된 항소의 취하 또는 부적법각하에 의하여 그 효력을 잃는다. 왜냐하면 부대항소는 어디까지나 주된 항소가 취하. 각하될 것을 해제조건으로 한 예비적 항소이기 때문이다.

 

 그래서 일부패소한 원고가 항소하고 피고가 부대항소 하였을 경우에 항소심에서 일부패소의 내용에 문제 있다는 심리 결과가 나오면(원고에게 불리한 판단), 원고(항소인)는 항소로 인하여 원고승소부분을 유지하기 힘들다고 판단할 것이고

이러한 경우에 원고는 주된 항소를 취하함으로서 피고의 부대항소를 실효시켜 원고가 일부승소한 부분을 유지하는 것이 가능하다.

 그러나 만약 부대항소인이 독립하여 항소할 수 있는 기간 내에 제기한 부대항소는 독립항소로 보기 때문에 항소의 취하. 각하에 영향을 받지 않는다.