상소제도 항소심 - ②

(5) 항소심의 심리

 항소심에서는 ① 항소심은 항소장이 알맞은 방식인가? ② 항소기간을 준수했는가? ③ 항소가 적법한가? ④ 항소 또는 부대항소에 의한 제1심 판결에 대한 불복이 이유 있는가? 등의 내용을 심리대상으로 하여 순서상 심리를 진행한다.

 이때 항소장의 심사와 항소기간의 준수 여부는 항소장 심사단계에서 진행이 된다.

 

1) 항소의 적법성 심리

 항소가 적법한지 여부에 대하여 직권조사하여야 하는데, 직권조사 결과 부적법한 항소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우임이 판명되면 변론 없이 판결로써 항소각하한다. 예를 들어 불항소의 합의가 있는데 제기한 항소, 항소의 이익이 없는 항소, 판결선고 전에 제기한 항소, 사망자 상대의 판결에 대한 항소 등이 부적법항소의 흠이라고 할 수 있다.

 

2) 본안심리 - 제1심 판결에 대한 불복심리

① 심리절차

 항소가 적법하면 불복의 당부, 즉 항소가 이유 있느냐의 여부에 관하여 본안 심리를 하는데, 제1심의 소송절차에 준하여 변론기일을 중심으로 진행한다.

 항소심의 심리도 바로 변론기일을 열어 행하는 것을 원칙으로 하고, 이에 대하여 피항소인은 항소의 각하. 기각의 신청을 할 수 있으며, 경우에 따라서 부대항소를 신청할 수 있다.

 변론에 앞서 필요한 경우에는 변론준비절차에 부쳐 항소장이나 항소심에 처음 제출하는 준비서면에서 밝힌 항소이유를 토대로 쟁점정리도 가능하다.

 변론에서는 항소인이 먼저 제1심 판결의 변경을 구하는 한도(불복의 범위)를 명확히 진술해야 한다.

 

② 변론의 범위(항소심판의 대상)

 항소심에서의 변론은 항소인이 제1심 판결의 변경을 청구하는 한도, 즉 불복신청의 범위 안에서 하며, 그 불복의 한도 안에서 항소심의 판결을 한다(처분권주의).

 항소심의 심판의 범위를 제약하는 것이 불복의 한도이기 때문에 불복의 표시가 항소장의 필요적 기재사항은 아니지만,

실무상 전부불복인지 일부불복인지를 밝혀야 하며, 불복의 범위가 불분명하면 법관의 석명권의 행사로 명확히 해야 한다.

 불복의 범위는 항소심의 변론종결시까지 변경하는 것이 가능하며, 피항소인도 부대항소에 의하여 불복의 범위를 확장하는 것이 가능하다.

 

③ 제1심의 속행으로서의 변론

 항소심은 제1심 변론의 속행으로서 제1심의 자료와 항소심에서의 새로운 자료를 바탕으로 심리를 진행한다.

 따라서 당사자는 제1심의 자료를 항소심에 상정할 필요가 있으며 이를 위해 불복신청을 하는 데 필요한 한도에서 제1심의 변론결과를 진술해야 한다(변론의 갱신).

 제1심의 변론준비. 증거조사 그 밖의 소송행위는 항소심에서도 그 효력이 있다.

 또한 얼마든지 당사자는 항소심의 변론종결시까지 종전의 주장을 보충. 정정하고, 이에 나아가 제1심에서 제출하지 않은 새로운 공격. 방어방법을 제추라는 것이 가능하다(변론의 갱신권).

(6) 항소심의 심리범위

1) 당사자의 처분권주의

 항소가 제기되면 원재판의 전부에 대하여 이심의 효과가 생기지만, 그렇다고 하여 그 전부가 당연히 항소심의 심판범위에 포함되는 것은 아니다. 따라서 항소심은 처분권주의의 원칙상 불복하지 않은 부분에 대하여는 심판할 수 없다.

 

2) 불이익변경금지의 원칙

 불이익변경금지의 원칙이란 항소심이 원심판결을 취소하고 항소인용판결을 함에 있어서 심판범위와 관련된 준칙으로

항소의 제기에 의하여 사건은 전부 이심되지만, 항소법원의 제1심 판결의 당부에 대한 심판은 항소 또는 부대항소한 당사자의 불복신청의 한도 안에 국한되며, 제1심 판결 중 누구도 불복 신청하지 아니한 부분에 대하여는 불이익이나 이익으로도 바꿀 수 없다는 것을 말한다. 그래서 항소법원이 항소인에게 불리한 재판을 하는 것은 허용되지 않는다.

 

 불이익변경금지의 원칙은 다시 이익변경의 금지(불복하는 항소인의 불복신청의 한도를 넘어서 제1심 판결보다도 더 유리하게 변경하는 것을 금지)와 불이익변경의 금지(상대방으로부터 항소. 부대항소가 없는 한, 불복하는 항소인에게 제1심

판결보다도 더 불리하게 변경하는 것을 금지)의 원칙으로 나눌 수 있다.

 

 다만, 불이익변경금지의 원칙은 처분권주의에 그 근거를 두고 있으므로, 처분권주의와 관련없는 직권탐지주의에 의하는 절차에는 적용되지 않으며, 직권조사사항인 소송요건의 흠. 판결절차의 위배 등에도 불이익변경금지의 원칙에서 배제되며, 만일 이점에 대해 잘못이 있으면 일부패소의 당사자로부터 항소가 있어도 그 전부를 취소하여 소의 각하. 이송 등의 조치를 취해야 한다.

(7) 항소심의 종국적 재판

 항소심에서는 항소장각하(재판장의 명령), 항소각하(항소가 부적법한 경우), 항소기각(항소가 이유 없을 경우), 항소인용(항소가 이유 있어 이를 인용할 경우에 자판, 환송, 이송)의 재판이 가능하다.

 

1) 항소장각하

 항소장의 부적식, 항소기간의 도과, 항소장의 송달불능 등의 항소장 각하 사유가 발생하면 항소장각하명령을 한다.

 

2) 항소각하

 불항소의 합의가 있는데 제기한 항소, 항소의 이익이 없는 항소, 판결선고 전에 제기한 항소, 사망자 상대의 판결에 대한 항소 등과 같이 항소요건에 흠이 있어 항소가 부적법한 때에는 항소법원은 판결로써 항소를 각하한다.

 부적법한 항소로서 그 흠을 보정할 수 없을 때에는 무변론으로 항소를 각하한다.

 

3) 항소기각

 항소법원이 변론을 거쳐 당사자가 제출한 새로운 공격. 방어방법까지 참작하여 판단한 결과 제1심 판결이 정당하다고 인정한 때에는 항소(또는 부대항소)를 기각하여야 한다.

 또한 항소법원의 심리 결과 제1심 판결의 이유가 부당하더라도 다른 이유에 의하여 결과적으로 원판결이 정당한 것으로 되면 원판결을 취소하여서는 안 되고 항소를 기각하여야 한다.

 

 그런데 주의해야 할 것은 제1심 판결이 결과적으로 정당하다고 해서 B의 항소를 기각하여서는 안 되는 경우도 있다는 점이다. 항소기각으로는 원판결이 취소되지 않고 그대로 유지되기 때문에 그 판결이 확정되면 법원이 판단한 심리의 내용이 기판력을 가지므로 때로는 이것을 분명히 하기 위하여 항소법원은 원판결을 취고하고 심리에서 발견한 다른 이유로 하는 청구기각판결을 해야 한다.

 

4) 항소인용

 원판결이 부당하다고 인정하는 때, 원판결의 성립과정에 잘못이 있어 그 존재 자체에 의심이 있을 때 등과 같이 항소가 이유 있을 때에는 항소법원은 원판결을 취소하는 판결을 해야 한다.

 이후 원판결을 취소한 항소법원의 조치에는 자판(항소심은 사실심이고 속심이므로 항소법원은 원판결의 내용에 잘못이 있을 경우에 스스로 재판하는 것으로 자판이 원칙임), 환송(항소법원이 제1심 법원으로 하여금 변론과 재판을 하도록 사건을 되돌려 보내는 재판), 이송(제1심 재판이 관할위반된 경우, 본래 항소심에서는 관할 위반을 주장하지 못하는데, 제1심에서 관할위반의 항변을 하지 않았으면 수소법원에 변론관할이 생기기 때문)을 한다.