비금전채권을 기반으로 하는 강제집행 (비금전집행) ③ - 하는 채무에 대한 강제집행, 강제집행이 사실상 어려운 경우

2. 하는 채무에 대한 강제집행

 '하는채무' 에 있어서는 직접강제로는 강제집행의 목적을 달성할 수 없으므로 대체성이 있는 경우에는 대체집행의 방법을, 대체성이 없는 경우에는 간접 강제의 방법을 사용하게 된다. 대체집행이란 채무자의 비용으로 채무자 이외의 제3자로 하여금 채무의 내용을 실현시키는 방법이다. 이에 반하여 간접강제란 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자 자신으로 하여금 채무의 나용을 실현하게 하는 방법을 말한다. 나아가 채무의 성질상 간접강제도 불가능할 경우에는 결국 청구권의 실현은 손해배상의 방법에 의할 수 밖에 없다.

 

 '하는 채무'는 다시 채무자의 작위를 목적으로 하는 작위채무와 채무자의 부작위를 목적으로 하는 부작위채무로 나눌 수 있다. 

 작위채무는 다시 대체적 작위채무와 부대체적 작위채무로 분류할 수 있는데, 대체적 작위채무에 관하여는 대체집행이 가능한 반면 부대체적 작위채무와 부작위채무에 관하여는 간접강제만이 허용되고 부작위채무 가운데 민법 제389조 제3항의 경우에는 대체집행이 적용된다. 그러므로 작위채무와 부작위채무의 구별이 집행방법의 결정에 있어 1차적으로 중요한 의미를 가진다.

 

(1) 대체집행

1) 대체적 작위채무에 대한 강제집행

 대체집행은 채무자의 행위가 채무자 이외의 사람에 의하여 대체될 수 있는 경우에 집행법원의 수권결정에 따라 채무자에 갈음하여 채무자 이외의 사람으로 하여금 그 행위를 하도록 하고, 그 비용을 채무자로부터 강제로 추심하는 것을 말하는데, 대체집행이 허용되는 작위채무는 일신전속적인 것이 아닌것, 즉 대체성이 있는 것이어야 한다.

 

 대체집행의 절차는 우선 법원이 대체집행의 권한을 채권자에게 부여하는 수권결정의 단계와, 이 수권결정에 의한 채권자의 실제집행의 2단계로 나눌 수 있다.

 

2) 부작위의무위반에 대한 대체집행

 부작위채무 자체는 성질상 대체성이 없으므로 부작위채무 자체의 이행을 강제하기 위하여 대체집행을 할 수는 없으므로 간접강제에 의하는 것이 원칙이다. 그러나 그 부작위의무위반 결과의 제각과 위반행위의 반복을 방지하기 위한 장래에 대한 적당한 처분은 대체성이 없는 것이 아니므로 대체집행에 의한다.

 

 부작위의무에 위반한 상태를 제각하는 것이 대체집행의 대상이 되기 위해서는 대체성이 있어야 한다. 건물건축금지의무에 위반하여 축조된 건물, 통행방해금지의무에 위반하여 축조된 방해물 등 제각이 이에 해당하는 예이다.

 

(2) 간접강제

 간접강제는 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이다. 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 간접강제를 명하는 결정을 한다고 규정하고 있는데, 이러한 간접강제의 방법은 채무자의 인격을 존중한다는 의미에서 다른 강제집행이 불가능할 때에만 허용된다고 보는 것이 일반적이다. 따라서 실제로는 간접강제에 의한 강제집행의 대상이 되는 것은 부대체적 작위채무와 부작위채무의

2가지이다.

 

1) 부대체적 작위채무의 간접강제

 부대체적 작위채무로서 간접강제가 가능한 경우에는 우선 '주는 채무' 가운데 직접강제가 불가능한 경우가 있다. 그리고 '하는 채무' 가운데 대체집행이 불가능한 것도 간접강제의 방법에 의하여 집행할 수 있다.

 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 에 정해진 반론보도나 정정보도청구권의 강제집행도 간접강제의 방법에 의한다.

 

● 주는 채무 중에서 직접강제가 불가능한 경우의 구체적인 예로는 ① 무체물인 에너지 등의 공급채무, ② 의사능력 있는 사람의 인도를 목적으로 하는 채무, ③ 수확물의 매각대금의 인도와 같이 특정되지 않은 금전의 지급 또는 수량이 특정되지 않은 물건의 인도를 목적으로 하는 채무, ④ 채무자가 점유하고 있지 않은 물건의 인도를 목적으로 하는 채무, ⑤ 수도설비를 설치하여 물을 공급하는 것과 같이 인도에 관하여 특별한 장치나 기술을 요하는 채무, ⑥ 제조 . 가공한 후 그 제품이나 가공품을 인도하는 채무, ⑦ 일정기간 채권자 명의로 일정한 액수의 금전을 은행에 예금할 채무 등이 있다.

 

● 하는 채무 중에서 대체집행이 불가능한 경우의 구체적인 예로는 ① 채무자 본인이 그 책임으로 행할 것이 요구되는 채무(재산관리의 정산을 할 채무, 재산목록이나 대차대조표를 작성할 채무, 제소 등과 같은 소송행위를 할 채무 등), ② 사실상 채무자 또는 그 대리인이 아니면 할 수 없는 채무(채무자만이 게시장소의 일부 또는 전부를 알고 있는 포스터 등을 제거할 채무 등), ③ 채무자 자신이 하지 않으면 효과가 생기지 않는 채무(어음 등에 서명하여야 할 채무, 변제수령을 하여야 할 채무 등), ④ 어떠한 내용의 작위를 할 것인가가 채무자의 재량에 맡겨져 있는 작위채무(대리인을 선임하여야 할 채무 등) 등이 있다.

 

2) 부작위채무의 간접강제

 계속적 부작위채무와 반복적 부작위채무에 관하여는 대체집행이 허용되지만 이는 위반 결과의 제각과 장래에 대한 적당한 처분에 한정되므로 그로써 불충분한 경우에는 간접강제의 필요성이 인정된다.

 

3. 강제집행이 사실상 어려운 경우

 직접강제나 대체집행이 불가능할 뿐만 아니라 간접강제도 허용되지 않으므로 강제집행이 사실상 불가능하다고 할 수 있는 채무에는 ① 채무자가 그 의사만으로는 할 수 없는 채무, ② 채무의 이행에 특별한 예술적 또는 학문적 기능을 필요로 하는 경우, ③ 인격존중의 견지에서 강제집행이 허용되지 않는 채무 등의 경우가 있다.

 

● 채무자가 그 의사만으로는 할 수 없는 채무 : 제3자와 계약을 체결하여야 할 의무, ② 계산서 작성에 필요한 자료가 제3자의 수중에 있는 경우의 계산서작성채무, ③ 제3자의 주식회사로부터 멸실된 주관에 갈음하는 신주권의 발행을 받아 채권자에게 교부하여야 할 채무와 같이 제3자의 협력을 요하는 채무, ④ 채무자가 채권자에게 제3자 소유의 부동산을 취득하게 할 채무와 같이 채무자의 능력을 초과하는 과다한 비용지출을 요하는 채무 등

 

● 채무의 이행에 특별한 예술적 또는 학문적 기능을 필요로 하는 경우 : 음악을 작곡하거나 교과서를 쓸 것을 내용으로 하는 채무 등

 

● 인격존중의 견지에서 강제집행이 허용되지 않는 채무 : 부부의 동거의무나 약혼에 기초한 혼인의무 등