유권대리 – 대리행위 - ①

대리행위

대리권을 수여받은 대리인이 대리적 법률행위를 한다. 하지만, 대리인이 대리행위를 할 때 행위의 법률 효과가 자신이 아니라 본인에게 발생한다는 것을 표시할 필요가 있으며 반드시 그렇게 하여야 함이 원칙이다. 또한 대리인의 의사표시에 하자가 있다면 대리인과 본인 가운데 누구를 기준으로 그 하자를 판단할 것인지, 그리고 행위능력이 없는 대리인도 대리행위를 할 수 있는지를 차례로 검토한다.

 

1. 현명주의

(1) 대리적 효과의사와 현명

대리인은 대리행위를 하는 데 그 법률행위가 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다. 이를 현명이라고 한다. 민법은 민사상 대리에만 현명주의를 요구하고 상행위에는 이를 요구하지 않는다. 현명이 없으면 마땅히 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다. 통설에 따르면 대리행위의 법률 효과가 본인에게 귀속되는 이유는 대리인의 ‘대리적 효과의사’ 때문이고, 현명은 이러한 대리적 효과 의사를 상대방에게 표시하는 ‘의사표시’라고 한다. 따라서 법률효과가 직접 본인에게 귀속하는 것은 대리행위의 효과가 대리인의 대리적 효과 의사,, 즉 대리인의 의사표시에 기하여 주어지기 때문이라고 한다.

 

(2) 현명의 방식과 정도

현명의 방식에는 제한이 없다(비요식성). 따라서 반드시 명시적으로만 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 또한 구체적인 서면뿐만 아니라 구두에 의해서도 가능하다(통설.판례). 또한 현명한다는 것은 법률행위의 타인성을 표시하는 것이므로 반드시 본인의 이름을 밝혀야 하는 것은 아니다. 즉, 현명을 통해서 대리인의 법률행위가 타인을 위하여 하는 행위임이 명백하면 그것으로 충분하기 때문이다.

(3) 현명하지 않은 대리행위의 효력

대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고 의사표시를 한 경우에 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다. 따라서 대리인이 법률관계의 당사자로 간주되므로 자신을 위하여 법률행위를 할 의사가 없었다는 이유로써 착오를 주장할 수 없다(통설).

그럼에도 불구하고 대리인으로서의 행위를 한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 EO에는 현명하지 않은 대리행위라고 하더라도 보통의 대리로 취급되어 대리행위의 효력은 본인에게 발생한다. ‘알았거나 알 수 있었을 때’라는 요건은 구체적인 경우를 따져서 판단할 문제이다. 예를 들어 수급인이 도급인의 대리인으로서 건물을 분양하면서 대리관계의 표시를 하지 아니한 채 수급인 명의로 된 분양계약서를 작성하였고 그밖에 명시적 또는 묵시적으로 도급인을 위한 것임을 전혀 표시하지 아니하였으며 상대방도 분양권자가 수급인이라고 인식하는 등 건물의 분양을 둘러싼 여러 사정에 비추어 보더라도 수급인이 대리인으로서 분양한 것임을 상대방이 알 수 없었더라면 제 115조 본문에 의하여 분양의 효력이 도급인에게 미치지 않는다고 볼 수 있다.

 

(4) 마치 본인처럼 행위를 하는 대리인의 법률행위

본인으로부터 대리권의 수권을 받은 대리인이 마치 본인인 것처럼 행세하여 법률행위를 하는 경우에도 통상의 대리와 마찬가지로 취급되어야 하는가? 통설에 의하면, 대리인이 자신의 이름을 표시하지 않고 마치 본인 자신이 하는 것과 같은 외관으로 행위를 하는 경우에도 대리인에게 ‘대리의사가 있는 것으로 인정되는 한’ 유효한 대리행위가 된다고 한다. 그러나 학설의 긍정적인 태도와는 달리, 판례는 구체적 사안에 따라 검토한다. 즉, 대리인이 반드시 대리인임을 표시하여 의사표시를 하여야 하는 것은 아니며 본인 명의로도 할 수 있다고도 하고, 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 제126조의 표현대리는 성립할 수 없다고 하였다.