유권대리 - 대리행위 - ②

2. 하자 있는 대리행위와 그 효력

대리행위의 사기, 강박, 또는 의사가 흠결된 경우에 관하여는 대리인을 표준으로 그 하자의 유무를 결정한다. 대리인이 사기나 강박을 당하지 않는 한 본인이 사기나 강박을 당했더라도 본인은 대리행위를 최소할 수 없다. 그리고 어떤 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무에 대해서도 대리인을 표준으로 하여 판단한다. 제116조의 규정은 임의대리뿐만 아니라 법정대리에도 적용된다.

대리인의 본인의 지시에 좇아 법률행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 알지 못한 사저에 관한 대리인의 ‘선의’ 및 ‘무과실’을 제116조 1항에 따라 주장할 수 없다. 왜냐하면 본인은 이에 대한 대책을 충분히 취할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 못한 잘못이 있기 때문이다. 특히 ‘본인의 지시에 좇아’라는 요건에 관해서는 넓게 해석해야 할 것이다.

 

3.대리인의 행위능력

(1)임의대리인의 행위능력

대리인은 법률행위를 할 수 있는 의사능력을 가져야 하지만 행위능력자이어야 함을 요하지 않는다. 대리인은 법률행위에 의하여 직접 권리를 취하거나 의무를 부담하는 당사자가 아니기 때문이다. 본인이 제한능력자를 대리인으로 선임한 데에서 오는 위험에 대해서는 당연히 본인 스스로가 계산할 일이다. 따라서 대리인이 제한능력자일 경우 이를 이유로 본인은 대리행위를 취소할 수 없다. 제117조는 수동대리에도 적용된다.

(2)법정대리인의 행위능력

제117조가 법정대리에도 적용되나? 우리 민법은 본인을 보호하기 위하여 제한능력자가 법정대리인이 되는 것을 막는 규정을 두는 경우가 있다. 후견인의 결격 사유로서의 제한능력자(939.2). 미성년자의 자(子)에 대한 미성년후견인의 친권대행(948). 유언집행자의 결격사유로서의 제한능력자(1098)가 그렇다. 문제는 이러한 특별규정이 없는 법정대리에도 제117조를 적용할 수 있는가이다.

적용할 수 없다는 견해, 즉 제한능력자는 법정대리인이 될 수 없다는 견해에 의하면 법정대리는 임의대리의 경우와는 달리 본인의 의사에 의거하지 않고 포괄적인 직무권한으로서 그 대리권이 주어지기 때문에 본인의 이익을 보호하기 위하여 제한능력자가 법정대리인이 되는 것을 금지하는 특별규정이 없더라도 법정대리인은 행위능력자여야 한다고 한다. 그러나 긍정설, 즉 제한능력자도 법정대리인이 될 수 있다는 견해에 의하면 피성년후견인 또는 피한정후견인이 친권자인 경우, ‘부적당한 관리로 인하여 본인의 재산을 위태롭게 한다면’ 가정법원이 대리권상실을 선고하여 제한능력자보호와 거래안전의 조화를 꾀할 수 있다고 한다. 따라서 대리권상실선고 전에 친권자가 의사능력이 없는 때에는 당연히 무효가 되고, 그렇지 않은 경우에도 대리권남용이론으로 규제하면 족하다고 한다. 기타의 법정대리인의 경우에도 이에 준하여 취급하면 되므로 특별규정이 없는 법정대리에도 제117조를 적용할 수 있다고 한다.