조건부.기한부 법률행위 - 조건과 친하지 않은 법률행위/유동적 무효의 조건부 법률행위에 대한 보호/조건과 친하지 않은 법률행위

조건과 친하지 않은 법률행위

(1) ‘조건과 친하지 않은 법률행위’의 효력

 조건부 법률행위는 그 효력의 발생 또는 소멸 여부가 장래에 대하여 불확정적이므로 법률관계가 확정적이어야 하는 법률행위에 조건을 붙일 수 없다. 또한 조건을 허용하면 법률의 목적에 명백히 반하는 경우에도 조건을 붙일 수 없다. 따라서 ‘조건과 친하지 않은 법률행위에 조건을 붙이면 그 법률행위는 전부무효로 된다. 조건에서의 의사는 법률행위에서 효과의사와 일체를 이루므로 조건만 분리하여 효력을 논할 수 없기 때문이다(통설).

 

(2) 조건을 붙일 수 없는 법률행위

   1) 단독행위

 단독행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다. 조건에 의하여 상대방의 지위가 불안정하게 되어 부당하기 때문이다. 따라서 상계, 취소, 해제, 해지, 철회, 선택채권의 선택, 환매 및 주식청약 등에 대해서는 조건을 붙일 수 없다. 그러나 상대방의 동의가 있는 경우, 채무면제 혹은 유증처럼 상대방에게 이익만 주는 경우, 그리고 상대방이 결정할 수 있는 사실을 조건으로 한 경우에는 상대방의 지위나 이익을 해하지 않으므로 단독행위에도 조건을 붙일 수 있다.

 

   2) 신분행위

 혼인, 이혼, 입양, 인지, 상속의 포기 등 신분행위에는 원칙적으로 조건을 붙일 수 없다. 다만 상대방에게 불이익을 초래하지 않거나 공서양속에 반하지 않는 경우에는 혀용된다. 한편 유언에는 조건을 붙일 수 있다(제1073조 2항).

 

   3) 어음 및 수표행위

 어음과 수표행위의 효력이 확정적으로 발생하는 데에는 객관적 획일성이 요구되므로 조건을 붙일 수 없다(통설). 다만 어음보증에 조건을 붙이는 것은 어음거래의 안정성을 해치지 않으므로 허용된다.

 

   4) 물권행위

 부동산소유권이전의 합의에 대하여 조건이나 기한을 붙이지 못하도록 하는 명문 규정을 둔 독일 민법과는 달리 그러한  규정이 없는 우리 민법에서는 이러한 물권행위는 허용된다고 본다(통설). ‘소유권보부매매’의 약정에는 조건부 물권행위(혹은 물권적 합의)가 있다고 볼 수 있다.

 

유동적 무효의 조건부 법률행위에 대한 보호

(1) 조건부 권리의 실현

 조건부 법률행위의 효력은 ‘유동적 무효’의 상태에 머물고 있지만, 민법은 조건의 성취가 확정되지 않은 권리와 의무도 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 및 담보로 할 수 있도록 한다(제149조).

먼저, 조건부 권리를 처분할 수 있는데, 이는 조건부 권리를 그 대상으로 그 변동을 목적으로 하는 법률행위를 말한다. 불하를 정지조건으로 귀속재산을 매수한 자의 처분은 인정된다(판례). 둘째, 조건부 권리도 상속될 수 있지만, 일신전속적 권리가 아니어야 한다. 셋째, 조건부 권리를 보존할 수 있다. 조건부 권리의 현상을 유지하고 조건이 성취될 경우 당사자의 이익을 확보하기 위한 수단이다. 특히 부동산에 대한 조건부 권리를 보존하기 위해서 가등기를 할 수 있다. 물론 조건부 권리에 대해서는 장래이행 청구의 소를 제기할 수 있으며, 가압류나 가처분 등 보전처분도 할 수 있다. 또한 조건부 채권자는 채권자로서 파산절차에 참가할 수 있는데, 그 권리가 아직 미확적상태이므로 파산관재인은 배당할 때에 그 배당액을 임치하어야 한다. 끝으로 조건부 채권을 담보로 할 수 있다고 하는데, 여기서 담보라 함은 조건부 권리를 위하여 담보를 설정할 수 있다는 의미이고 조건부 권리를 담보로 제공하는 것을 의미하지는 않는다.(한편, 담보의 목적으로 할 수 있다는 이견도 있다)

 

(2) 조건부 권리에 대한 침해금지

조건부 법률행위의 당사자는 조건이 성취되지 않는 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다(제148조). 조건부 권리를 침해당한 자는 상대방에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(통설). 특히 손해배상청구권의 원인에 관해서는 불법행위라고 보는 견해와 채무불이행이라고 보는 견해로 갈리나(또한 손해 배상의 범위는 신뢰이익이 아닌 이행이익에 미친다고 한다). 아직 조건의 성취여부가 확정되지 않은 조건부 법률행위는 ‘유동적 무효’의 상태에 있으므로 손해배상의 원인은 불법행위로 보아야 한다. 한편 제148조에 반하는 처분행위는 나중에 조건의 성취에 의하여 발생할 법률효과를 멸실 또는 훼손하는 한도 내에서 무효이다(통설, 이견있음). 다만 제3자에 대해서는 조건부 권리의 목적이 부동산일 경우에 가등기를 하여야 대항할 수 있으며, 동산일 경우에는 선위취득(제249조 이하)에 의하여 제3자의 이익이 보호된다.

한편 제149조가 조건부 권리를 적극적으로 보호하는 것이라면, 제148조는 소극적으로 조건부 권리를 보호하는 것이다. 또한 제150조가 조건성취의 방해를 신의칙에 기초하여 규제하는 것이라면, 제148조는 조건성취에 따르는 당사자의 이익에 대한 ‘침해’를 규제하는 것이다.

 

조건의 성취 및 불성취외 그 효력

(1) 성취와 불성취의 의미와 그 입증책임

 조건이 성립하는 것을 조건의 성취라고 하고, 반면에 조건이 성립하지 않는 것을 조건의 불성취라고 한다. 이에 따라 법률행위의 효력 여부가 확정된다. 따라서 조건이 성취되었다는 사실에 의하여 법률행위의 효력이 확정되었음을 주장하는 자가 조건의 성취를 입증해야 한다(통설.판례). 그러나 법률행위에 ‘정지조건’이 붙어 있다고 하는 점은 법률행위의 효력을 다투는 자가 입증하여야 한다.

 

(2) 조건부 법률행위의 효력

 조건의 성취 또는 불성취로 인하여 비로소 법률행위의 효력은 확정된다. 정지조건이 성취되면 ‘유동적 무효’의 상태에 있던 조건부 법률행위는 그때부터 확정적으로 효력을 발생하고(제147조 1항), 해재조건이 성취되면 그 효력은 확정적으로 소멸한다(제147조 2항). 특히 조건부 법률행위는 조건이 성취된 때로부터 효력이 발생하거나 소멸한다. 즉, 정지조건부 법률행위의 효력은 소급하지 않으며, 해제조건부 법률행위의 효력도 소급하여 소멸하는 것이 아니다. 그러나 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취 전으로 소급하게 할 ‘의사’를 표시한 때에는 조건성취의 효력은 소급효를 갖는다.

 

(3) 신의칙에 의산 성취와 불성취의 주장

 조건이 성취될 경우에 불이익을 받을 자가 신의칙에 반하는 방법으로 조건의 성취를 방해하면 그 조건은 성취된 것으로, 또한 조건이 성취될 경우에 이익을 받을 자가 그러한 방법으로 조건을 성취시키면 그 조건은 성취되지 않은 것으로 각각 정할 수 있다(제150조).

먼저, 조건부 법률행위가 존재하여야 한다. 불법조건, 기성조건 또는 불능조건은 그 성취여부가 이미 확정되어 있기 떄문에 제150조가 적용될 수 없다. 둘째, 조건의 성취 및 불성취로 직접 불이익 혹은 이익을 받게 되는 당사자의 행위가 있어야 한다. 조건부 법률행위의 당사자 이외에, ‘해제조건이 붙은 제3자를 위한 계약’에서 권리를 취득한 제3자, 조건부 채무의 보증인 및 이러한 자의 포괄승계인 등의 행위도 이에 해당한다. 셋째, 위 당사자의 행위에 의하여 조건이 불성취되거나 성취되어야 한다. 끝으로, 조건의 성취를 방해하거나 조건을 성취시킨 것이 신의성실의 원칙에 반해야 한다. 고의 등의 주관적 요건은 필요하지 않고 객관적으로 신의칙에 반하는 행위가 있으면 충분하다(통설).

 

이런 요건들이 충족되면, 상대방은 그 조건이 성취되거나 성취되지 않은 것으로 주장할 수 있다(제150조). 성취 및 불성취를 명시적으로 의제하는 독일 민법이나 스위스 채무법의 태도와는 달리, 우리 민법은 이를 주장할 수 있다고 하는 형성권의 일종으로서 규정한다(통설). 이에 대하여, 신의칙에 반하는 행위가 없었더라면 마땅히 발생하였을 법률효과의 발생이 의제되는 것으로 해석하는 견해가 주장된다.

한편 조건의 성취와 관련하여 신의칙에 반하는 행위는 조건부 법률행위에 대한 침해가 되므로(제148조), 당사자는 이를 이유로 불법행위에 의한 손해배상을 청구할 수도 있다.(통설, 한편 채무불이행에도 해당할 수 있으므로 이에 따른 손해배상청구도 가능하다는 견해가 있다.) 따라서 당사자는 조건의 성취를 주장하거나 손해배상청구권을 선택적으로 행사할 수 있다고 해석된다(통설).