소멸시효의 요건

 소멸시효가 완성되기 위해서는 소멸시효의 완성으로 소멸될 수 있는 성질의 권리가 일정기간 동안 행사되지 않아야 한다. 즉, 권리자가 법률적으로 그의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 행사하지 않아야 하고, 권리자의 권리불행사가 일정기간 계속될 것이 요구된다. 이에 대해서는 소멸시효를 주장하는 자가 입증해야 한다.

 

소멸시효에 걸리는 권리

(1) 채권

 일반적으로 채권은 소멸시효에 걸리는 전형적인 권리에 해당한다(제162조 1항). 그러나 부동산소유권이전등기청구권에 대해서는 견해가 갈린다.

 

(2)소유권

 소유권은 소멸시호에 걸리지 않는다(제162조 2항 참조). 이는 소유권의 절대성과 항구성에서 나오는 효력이다(통설). 아울러 소유권에 기한 물권적 청구권도 소멸시표에 걸리지 않는다(통설, 이견있음). 이는 소유권에 근거를 둔 대세적 권리이기 때문이다.

 

(3) 채권과 소유권 이외의 재산권

 점유권과 유치권은 점유라는 사실의 상태에 의존하여 인정되는 권리이므로 별도로 소멸시효의 문제가 생길 수 없다(통설). 또한 상린관계의 권리(제215조 이하) 및 공유물분할청구권(제268조)은 그 기초가 되는 법률관계가 존재하는 한, 독립하여 소멸시효의 대상이 되지 않는다(통설.판례). 그리고 질권과 저당권은 피담보채권이 존속하는 한, 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다(통설).

 용익물권을 살펴보면, 지역권은 소멸시효에 걸리지만(제296조), 전세권은 소멸시효에 걸린다는 견해와 그 존속기간이 10년이므로(제312조) 제162조 2항에 해당하지 않는다는 견해가 있다. 또한 지상권은 소멸시효에 걸리지 않는다는 견해와 그 존속기간이 소멸시효기간보다 긴 경우에는 소멸시효에 걸린다는 견해가 있다.

한편 소유권이 아닌 물권에 기한 물권적 청구권에 대해서는 학설이 갈린다. 공정설에 따르면 소유권 이외의 물권은 소멸시효에 걸리므로 이에 기한 물권적 청구권도 시효로 소멸한다고 한다. 반면에 부정설에 따르면, 물권의 침해상태가 계속되는 동안에는 물권적 청구권이 부단히 발생하므로 시효가 완성될 여지가 없기 떄문에 소멸시효에 걸리지 않는다고 하거나, 독립적으로 소멸시호에 걸리지는 않는다고 한다.

아울러 물권에 준하는 광업권, 어업권, 특허권 등은 소유권과 같은 성질을 가지므로 소멸시효에 걸리지 않는다(통설, 이견 있음).

 

(4) 형성권의 문제

 형성권행사의 기간제한은 원칙적으로 제척기간으로 본다. 그렇다면 형성권행사의 결과로 발생한 채권도 그 제척기간 내 에 행사하여야 하는가? 통설은 긍정적으로 보지만, 판례는 그 기간을 소멸시효기간으로 본다. 생각건대, 형성권이 행사되면 불확정적 법률관계가 확정적인 법률관계로 바뀌기 때문에 그 채권은 이제 소멸시효의 대상이 된다.

한편 존속기간이 정해 있지 않은 형성권은 역시 소멸시효에 걸리지 않는다는 데에 이견이 없지만, 그 기간이 문제 된다. 통설은 10년의 제척기간에 걸린다고 본다. 즉, 제166조 2항에 따라서 20년으로 한다면 형성권행사의 결과로서 생기는 채권적 권리의 소멸시효기간 10년과 균형이 맞지 않기 떄문이라고 한다(통설.판례)

 

(5) 항변권의 문제

 항변권은 그 항변권이 있는 자에 대한 청구권의 행사를 전제로 하여 존재하므로 청구권의 행사가 없는데도 기간의 경과로 항변권이 소멸한다는 것은 타당하지 않다.

 

(6) 친족.상속법상 권리

 제척기간의 적용은 있으도 소멸시호에는 걸리지 않는다(통설).