계약체결상의 과실책임

계약체결상의 과실책임이란 계약이 아직 체결되지 않았거나,

계약이 무효.취소가 된 경우 또는 장래에 계약이 체결될 것이라는 두터운 신뢰를 야기한 단계에서 당사자 일방의 과실에 의하여 상대방에게 입힌 손해를 배상하는 책임제도이다. 이러한 책임법리는 앞에서 언급한 교섭단계에서의 신의칙에 기한 책임과 큰 범주에서 동일하다. 하지만 우리 법제에서는 원시적 불능의 경우에만 이를 적용하기 때문에 따로 계약체결상의 과실책임으로 분류한 것이다.

 

19세기 독일의 예링은 계약체결상의 과실의 이론을 확립했다.

이 이론에서는 계약교섭을 개시하면 특별한 볍률관계(계약교섭의 법률관계)가 창설되고, 이 법률관계는 양 당사자에게 보호의무를 부과한다. 이 보호의무의 위반이 계약체결상의 과실이 되며 그것이 책임의 근거를 확실히 한다.

독일 및 오스트리아 법원은 이 이론을 채용하고 있으며, 그리스민법(제197조 및 제198조 참조) 및 포르투갈 민법(제227조)도 이러하다.

 

이탈리아민법(제1337조)도 당사자에게 교섭할 때와 계약을 체결할 때, 신의성실에 따라 행동할 의무를 부과한다. 이탈리아민법 제1328조 에서는 청약의 상대방이 선의로 청약의 철회를 알기 전에 계약의 이행을 개시했을 때는, 청약자는 청약의 상대방이 부담한 비용과 손해에 대해 책임을 진다고 규정한다.

 

우리나라 학설도 계약체결상의 과실책임제도는 피해자의 구제를 위해 '계약적 성질을 가진 청구권'으로서 인정하는 것이 마땅하다고 하면서 그 적용범위를 확대하여 왔다(특히 독일에서는 불법행위의 책임구조가 절대권의 침해, 사용자의 면책가능성, 청구권의 단기소멸시효 등으로 이루어져 있어 더욱이 이제도의 존재의의가 크다).

 

우리나라 계약체결상의 과실책임의 특징

민법 제535조는 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 손해를 배상하여야 한다고 한다. 다만, 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못하고, 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 책임이 없다고 규정하고 있다.

이렇게 불능을 전제로 계약체결상의 과실책임을 규율함으로써 계약체결상 과실책임은 그 적용상의 한계점을 지니게 되었다.

따라서 학설도 계약체결상의 과실책임을 계약책임으로 파악하여 그 실익을 주장하는 견해개 통설이었으나,

최근에는 무용론(계약체결상의 과실책임제도는 독일민법상의 특수한 제도에 불과한 것으로서, 이를 우리 민법에 수용할 필요는 없으며, 다만 제535조상 규정된 원시적 불능의 경우에 한해 인정하면 족하다)이 대두되고 있다.

 

그러나 계약체결상의 과실책임제도는 단지 독일민법에서 발생되는 문제를 해결하기 위한 제도만은 아니며, 계약법의 법리가 적용되어야 할 사례유형에 대해서는 마땅히 계약법리가 적용되는 것이 타당하고 그것은 구체적으로 유형벌 파악이 필요하다고 하는 고유책임설(김형배, 민법학강의 참조)이 설득력을 갖는다. 

 

제535조의 해석

민법 제535조는 계약체결상의 과실책임을 인정한 일반조항이라고 할 수는 없다.

학설은 제535조상의 책임이 계약책임적 성질을 가진 것이라는 통설의 견해와 불법행위책임으로서의 성질을 가진 것이라는 견해, 계약책임에 유사한 일종의 고유책임이라는 견해로 나뉘고 있다.

 

1)요건

먼저 계약체결을 위한 행위가 있어야 한다(계약체결을 위한 교섭행위가 있으면 충분하다). 그리고 계약의 목적이 불능이어야 하고(원시적 불능), 배상의무자에게 고의 또는 과실이 있어야 한다. 마지막으로 상대방이 급부내용의 실현의 불능으로 손해를 입어야 하며, 또한 불능원인에 대하여 선의.무과실이어야 한다(제535조 2항).

 

2)법률효과

계약체결상의 과실책임을 인정하는 견해, 즉 계약책임설과 고유책임설에 의하면 피해자는 손해배상청구권을 갖는다.

계약책임설에 따르면 손해배상범위는 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못하는 제535조의 법문에 따라 배상범위를 신뢰이익에 한정짓고 있다.

 

3)입증책임의 문제

계약체결상의 과실로 인하여 발생되는 손해배상책임과 관련해서 과실의 입증은 가해자(채무자)가 부담하는 것이 타당하다. 따라서 책임을 면하기 위해서는 가해자가 자신의 무과실을 입증하여야 한다.

 

4)소멸시효기간의 문제

소멸시효기간에 관한 규정은 원칙적으로 채권의 소멸시효기간에 관한 제162조가 적용되는 것이 바람직하지만, 불법행위적 요소가 강한 사안에 있어서는 제766조가 적용될 수 있을 것이다.

 

5)보조자에 대한 사용자책임의 적용 여부

계약체결상의 과실책임은 기본적으로 계약적 범주 내에서 이해되어야 하므로 이행보조자의 계약체결상의 과실에 대해서는 제391조가 유추적용되어야 한다.