고용 - ①

고용의 의의

 고용은 노무자(근로자)가 고용주(사용자)에 대하여 노무(노동력)를 제공하고, 고용주는 그 대가로 근로자에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(제655조).

 개인의 생활과 사회생활 나아가 국가의 유지와 운영을 위해서 필수적인 기초가 되는 인간의 노동은 단순한 육체노동으로부터 지적. 정신적 활동에 이르기까지 그 범위가 매우 넓고 다양하다.

타인의 노무의 이용을 목적으로 하는 계약들은 그 계약의 내용과 특성 및 목적에 따라 여러 가지 형태로 형성된다.

민법은 그러한 거래형태를 규율하는 규정들을 마련하고 있다. 고용. 도급. 위임 등이 그것이다.

 

※ 도급 및 위임계약과의 구별

 고용계약은 도급계약과 더불어 일찍이 임금계약에 포함되었다. 그러나 19세기 말에서 20세기 초에 각국의 민법 입법자들은 고용계약과 도급계약이 다음과 같은 점에서 차이가 있음을 인식하게 되었다.

즉, 고용계약은 사용자와 근로자 사이의 계속적 의무관계 속에서 사용자의 지휘와 처분하에서 작업하는 일신전속성을

가진 계약인 반면에 도급계약은 일의 완성을 목적으로 1회적 급부의무를 내용으로 하고, 대리인 또는 보조자에 의해서 급부할 수 있는 계약이라는 점에서 차이가 난다.

 

 위임은 노무 자체의 급부(사무의 처리)를 목적으로 하지만 노동력의 지배는 노무 제공자(수임인)의 자주적 판단(재량)에 의하여 행하여진다는 점에서 고용과 차이가 난다. 여기서 사무의 처리라 함은 제3자와 법률행위를 수행하는 것일 수도

있고, 단순히 사실적 사무를 처리하는 것일 수도 있다. 위임은 사무가 처리되어 일정한 결과가 달성되는 것을 목적으로

하지 않기 때문에 이 점에서 도급이나 현상광고와 구별된다. 사무처리의 결과 일정한 성과가 발생하지 않더라도 수임인은 위임인에게 사무처리에 든 비용과 유상인 경우에는 보수도 청구할 수 있다.

※ 고용계약과 근로계약

  계약자유를 기초로 하는 있는 고용계약과 현대적 노동보호법상의 근로계약은 서로 어떠한 관계가 있는가?

이에 관한 우리 학계의 견해는 크게 동일설과 준별설로 나누어져 있다.

 

1) 준별설

 이 견해에 따르면 민법의 고용관계규정이 규율하고 있는 대상은 자주적 노동 또는 종속적 노동을 구별하지 않는 반면

노동법은 종속적 노동을 그 규율대상으로 하기 때문에 고용계약과 근로계약은 구별되어야 한다고 한다.

즉, 종속적 노동을 제공하는 근로관계는 고용관계에 포함되지만, 모든 고용관계가 근로관계인 것은 아니라고 한다.

 

2) 동일성

 이 견해에 따르면 우리 민법상의 고용계약은 독일민법상의 고용계약과는 달리 노무자가 모두 그의 자립성을 잃게 되기

때문에 노동법원리에 의하여 규율되어야 하는 이른바 근로계약이라고 한다.

동일성이 근거로 들고 있는 사항들은 다음과 같다.

 

 첫째, 인격적 종속이 없는 변호사. 의사 등과 같은 자들은 타인의 사업장에 편입됨이 없이 노무를 제공하므로 고용에 관한 규정이 적용될 수 없으며, 이들을 위해서는 위임에 관한 규정이 마련되어 있다.

 

 둘째, 역사적으로 민법 입법자들이 고용계약으의 본질로서 파악한 요건은 사법적계약, 인적인 종속, 유상노무급부인 것이며, 이들은 현대 노동법이 근로계약을 이해하는 본질적인 징표와 다름이 없다. 즉, 고용계약과 근로계약은 동일한 것의

상이한 표현이다.

 

 셋째, 입법적으로 오스트리아법은 두 계약을 '동일한 사물에 대한 상이한 명칭'이라 하여 동일한 것으로 다루고 있고,

스위스채무법은 고용계약이란 명칭을 아예 근로계약으로 바꾸었다. 한편 동일민법이 자주적인 자영인의 노무급부계약을 고용에 포함시키고 있는 것은 동일법상 위임은 무상계약에 국한되는 것이기 때문인데, 우리 민법은 그와는 달리 무상위임을 원칙으로 하지 않는 한 고용계약과 근로계약을 구별할 실익이 없다.

※ 평가

 고용계약과 근로계약을 구별하는 기준으로 사용되어 온 종속노동이란 개념은 근로자보호를 위한 일종의 규범적 평가를 도구개념이라 할 수 있다. 노동법은 민법의 고용계약에 관한 규정이 사용자와 근로자의 권리. 의무관계를 계약자유의 입장에서 규율한 데 따른 현실적 문제점들을 극복하기 위해서 발전되어 왔다.

 

민법의 고용관계규정이 계약자유의 원칙에 충실한 것이고, 종속노동이란 개념은 이러한 입법현실 속에서 노동법의 특성을 가장 잘 반영한 개념임에는 틀림이 없다. 그러나 고용관계에서는 대부분의 경우에 근로자가 사용자의 지시. 명령을 받으며 노무를 제공하는 것이 사실이고, 자주적 노무를 제공하는 고용관계는 실제로 거의 존재하지 않는다. 또한 자주적 노동이

존재하더라도 그 이유만으로 노동법적 보호를 포기할 근거는 없다. 따라서 종속노동과 자주적 노동을 요소로 근로계약과 고용계약을 구별하는 것은 현실적으로 무의미하다.