고용 - ② 고용계약의 성립

※ 법률행위에 의한 성립

1) 일반원칙

 일반적인 고용관계는 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 고용계약에 의하여 성립한다(제655조). 고용계약에 의하여 노무자는 노무를 게시할 의무를 부담하고,

사용자는 노무자를 채용할 의무를 부담한다. 노무자가 실제로 노무를 제공하는 이행단계에 들어가게 된 때부터 노무급부. 임금지급. 취업 등에 대한 구체적인 권리 및 의무가 성립하며 아울러 성실의무 및 배려의무 등이 발생한다.

 

2) 고용관계의 제한

 15세 미만의 자를 근로자로 사용하는 것은 금지된다(근로기준법 제64조 1항 본문, 선원법 에도 그러한 제한이 있다).

또한 18세 미만의 소년근로자를 도덕상 또는 보건상 유해. 위험한 사업에 사용할 수 없다(근로기준법 제65조, 제69조,

제70조 및 선원법 제91조 3항 등). 아울러 여성근로자에 대해서도 특별한 보호가 주어진다(근로기준법 제64조 이하).

 

한편 민법에 의하면 법정대리인은 미성년자의 법률행위를 대리할 수 있으나(제5조 1항 본문), 근로기준법에 의하면

친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을(미성년자의 동의 여부와 상관없이) 대리할 수 없다(근로기준법 제67조 1항).

 

즉, 근로계약은 미성년자가 법정대리인의 동의를 얻어 스스로 체결하여야 한다. 또한 미성년자의 근로계약이 유효하게

성립한 경우에도 그 고용이 미성년자에게 불리하다고 인정된 때에는 법정대리인 혹은 감독기관인 고용노동부장관은 이를 해지할 수 있다(근로기준법 제67조 2항).

 

3) 법적성질

가. 쌍무. 유상. 낙성. 불요식계약

 고용은 노무자의 노무제공에 대하여 사용자가 보수를 지급하는 계약이다. 고용은 당사자의 합의로써 성립하며,

이에 대하여 어떠한 방식도 요구되지 않는다. 고용은 인적 신뢰관계를 바탕으로 하는 계속적 채권관계로 이해되므로

신의칙이 강하게 지배하며, 근로자의 충실의무 및 사용자의 배려의무가 중요시된다. 따라서 인적 신뢰관계를 중대하게

해치는 사유가 발생하면 고용관계는 종료한다(제661조 참조).

 

나. 무효. 취소논의 제한

 의사표시의 하자 또는 법률의 위반으로 인한 민법상의 무효. 취소는 고용관계에서는 제한되어야 한다(통설). 즉, 강행규정을 위반하여 고용계약이 체결된 때에도 이미 노무급부가 실현된 경우에 계약이 소급적으로 무효가 되는 것이 아니라, 장래에 대해서 고용의 효력이 부인하는 특수한 청산관계로 전환된다.

※ 고용계약체결의 명령

 국가유공자와 그 유족의 생활안정을 위해서는 국가는 일정한 취업보호실시기관(국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제30조 참조)에 대하여 취업보호대상자(국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제29조 참조)를 지정하여 고용할 것을

명할 수 있다. 이러한 국가의 고용명령이 있으면 해당 사업체와 보호대상자 사이에 고용관계가 성립한다(이른바 명령된 계약).

 

※ 고용계약과 고용관계의 성립

 고용관계의 성립은 고용계약만으로 충분한가? 이 문제에 관하여 계약설과 편입설이 대립한다.

 

1) 계약설

고용관계의 성립에는 근로계약의 유효한 체결만으로도 충분하다고 하는 견해로서 오늘날의 지배적인 학설이다.

 

2) 편입설

 고용관계는 고용계약에 의해서만 성립하는 것이 아니고 근로자의 경영체 내로의 편입이라는 사실적 요소가 필요하다고 한다. 그리고 이와 같은 편입행위는 사용자와 노무자의 의사의 합치를 전제로 하지만, 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 것은 아니며, 단순히 사실적인 상태의 초래를 의도하는 것이기 때문에 계약이나 기타 법률행위일 필요는 없다는 것이다.

 

따라서 고용계약만으로는 고용관계가 성립되지 않으며, 노무자의 편입이라는 사실이 있기 전까지는 사용자에게 노무자의 채용의무를, 노무자에게 근로개시의무를 발생케 하는 순수한 채권계약이 있을 뿐이라고 한다. 

그리하여 이와 같은 채권계약으로부터는 노무급부. 보수지급. 취업 등에 대한 제반 청구권과 충실의무 및 배려의무는

성립하지 아니하므로, 순수한 채권계약에 대한 불이행은 오로지 손해배상의 문제만을 가져온다는 것이다. 

이 학설에 따르면 계약에 무효 내지 취소의 원인이 있는 경우라 하더라도 그와 같은 편입에 의하여 고용관계는 유효하게

성립한 것이 되기 때문에 이미 제공된 노무에 대해서는 근로관계법을 적용할 수 있다는 점에 실익이 있다고 한다.

 

그러나 이와 같은 편입설은 노무자의 인격적 독립 내지 주체성을 무시할 위험성을 내포하고 있는 비판이 제기된다.

뿐만 아니라 사실상의 근로관계에 근로기준법이나 기타의 노동관계법규를 적용할 것이냐의 여부는 해당 법규나 법령의

입법취지를 감안하여 판단하여야 하는 것으로서, 위에서 말한 근로계약의 무효 내지 취소에 있어서도 그 계약의 성질을

고려함으로써 종래의 사법이론의 구조 속에서도 충분히 그 소급효를 제한하는 해석을 도출해 낼 수 있다고 하는 견해가 제기된다.

 

3) 평가

 계약설이 타당하다. 즉, 근로(고용)관계는 법률관계이며, 이로부터 발행하는 제반 권리. 의무가 단순한 사실로부터 도출될 수 있다는 주장은 우리나라의 사법질서의 원칙에 어긋난다. 우리나라의 판례도 근로관계까 성립하기 위해서는 양 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 있거나 기타 법적 근거가 있어야 한다. 다만, 이행상태에 들어간 고용관계는 단순히 고용계약만을 맺고 있는 채권관계와는 구별되어야 한다는 점에서 근로자의 편입에 의한 노무제공관계가 실질적인 노동법의 보호대상이 된다는 것은 부인할 수 없다.

※ 채용내정

 사용자에 의한 신규졸업자의 채용은 통상적으로 사용자의 근로자 모집, 근로자의 응모, 채용시험의 실시와 합격결정,

채용내정통지서의 교부와 근로자로부터의 서약서. 신원보증서의 제출, 그리고 이후의 건강진단의 실시 등의 과정을 거쳐 입사일에 입사 및 임명장의 교부에 의해 이루어진다. 이 경우 기업은 비교적 조속한 시기에 채용내정자를 결정하면서도

그 시기에 채용 여부를 최종적으로 결정하지는 않고 단지 내정하는 데 지나지 않는다는 점에서, 채용내정자는 정식채용시까지 어떠한 법적 지위를 갖는가 하는 것이 문제가 된다.

 

 이러한 채용내정제도의 실재적 기능을 채용내정의 측면에서 본다면, 현실적으로 취업이 가능한 시기보다 앞서서

근로계약을 체결한 것에 지나지 않음에도 불구하고, 내정기간 중에 있다면 이유만으로 해고와 같은 불이익을 근로자 스스로 감수해야 한다는 위험을 수반할 수도 있게 된다. 따라서 채용내정에 관한 법적문제의 중점은 현실적인 취업활동이 개시되지 않았음을 이유로 일반적인 근로관계에 있어서의 해고에 비해 보다 용이하게 또는 제한없이 계약관계를 해지할 수

있는, 이른바 해고제한법리의 적용완화수단으로 채용내정이 사실상 기능하는 것을 어떻게 평가하고 규제할 수 있는가에 놓여 있다고 할 수 있다.