고용 - ③ 법률효과

※ 노무자의 의무와 책임

1) 주된 급부의무(노무제공의무)

가. 노무제공의 의미

 노무자는 고용계약에 의하여 사용자에게 노무를 제공해야 할 의무가 있다(제655조). 당사자 간에 다른 약정이 없는 한

노무자 자신이 아닌 다른 제3자의 노무제공을 목적으로 하는 계약은 고용계약이 아니다(제657조 2항). 노무의 제공은

반드시 현실적인 노무급부의 실현을 의미하는 것이 아니라, 노무자 자신의 노동력을 사용자의 처분가능한 상태로 두는

것이므로 작업대기의 상태에 있는 것도 노무의 제공을 의미한다.

 

나. 노무의 내용과 종류

 노무자가 제공해야 할 노무의 내용과 종류는 당사자 사이의 합의로 정하여지며, 그러한 약정이 없는 경우에는 고용계약의 취지와 거래관행에 따라 결정된다. 따라서 노무자가 특수한 기능을 요하는 노무를 고용계약으로 약정한 경우에 노무자가 그 기능을 보유하지 못한 때에는 사용자는 고용계약을 해지할 수 있다(제658조 2항). 반대로 사용자는 고용계약에서

약정한 것과 다른 노무의 제공을 노무자에게 요구할 수 없다(제658조 1항).

 

다. 노무의 제공과 사용자의 지시권

 사용자의 지시권은 고용계약에서 약정된 근로의 구체적 내용. 장소. 실현방법을 확정하는 권리이다. 일반적으로 고용계약체결시 노무의 종류와 내용은 추상적으로 정해지는 것이지만, 그 구체적인 실현은 사용자의 지시에 의하여 이루어진다.

 

그러나 이때에도 사용자의 지시권의 행사는 고용계약의 취지, 취업규칙, 법률의 규정 또는 신의칙상 인정되는 범위 내에서만 가능하다. 따라서 사용자의 지시가 법률로 금지된 것이거나 선량한 풍속에 반하는 노무를 요구하거나, 그 노무제공이

노무자에게 예견할 수 없었던 양심상의 가책을 주는 경우, 노동보호법규에 반하는 급부로서 노무자의 생명이나 건강상의 위험을 직접 초래할 수 있는 경우에 노무자는 사용자의 노무제공의 요구를 거절할 수 있다.

 

라. 근로시간

 근로시간은 노무자가 사용자의 지휘. 감독 아래 고용계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 근로시간은 노무자가 그의 노동력을 사용자의 처분하에 두는 시간을 의미하므로, 작업개시를 위한 준비작업 또는 작업종료 후의 기계용구의 청소나 정돈하는 시간은 물론 사용자의 지시. 감독하에서 대기하고 있는 시간도 근로시간에 해당된다(근로기준법 제50조 3항).

근로기준법은 기준근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간으로 하고 있으며(동법 제50조 1항. 2항), 기간 외 또는 야간이나 휴일근로에 대하여도 특별히 규정을 두고 있다(동법 제56조).

 

마. 노무제공의 장소

 노무제공의 장소는 당사자의 약정에 의하여 결정되며, 약정이 없는 경우에는 취업규칙에 의하여 정하여지고, 취업규칙이 없는 경우에는 경영관행에 의하여 결정된다. 동일한 사업장 내지 작업장 내에서 노무제공장소의 변경에 관하여 사용자의 지시가 있을 때에는 노무자는 이에 따라야 한다.

그러나 노무자를 다른 사업장으로 배치전환하고자 하는 경우에는 사용자의 인사권행사에 대한 법적 근거(법률. 단체 협약. 취업규칙. 계약. 관행)가 있어야 한다. 사용자에게 노무장소변경권이 있느냐 하는 여부는 주로 고용계약의 해석문제로

귀착될 것이다. 그 밖의 경우에는 노무자의 동의를 요한다.

 

바. 주된 급부의무위반과 그 효과

 (가) 해고와 채무불이행책임

 노무자가 고용계약에 의하여 정하여진 근로개시일에 근로를 시작하지 않거나 아무 이유없이 근로를 중단하는 경우에

사용자는 그 근로자를 해고할 수 있을 뿐만 아니라, 대체근로자를 구하는 데 소요되는 비용을 근로자에게 배상청구할 수

있다. 그리고 노무자가 유책하게 노무제공의무를 이행하지 않을 때에는 채무불이행 책임을 진다(제655조, 제390조).

 

이때 노무자가 부담하는 책임의 내용은 노무제공의무가 정기행위로서의 성질을 보유하므로 특별한 경우를 제외하고는 이행불능으로 된다. 이 경우 사용자는 노무자에게 이행에 갈음하여 손해배상을 청구하거나 계약을 해지할 수 있다(제390조, 제546조; 근로기준법 제23조). 채무불이행이 이행지체에 해당하는 경우에도 노무제공의무에 대한 강제이행은 허용되지

않는다.

(나) 계약당사자의 책임없는 사유로 노무급부가 불가능하게 된 경우

 이 경우에 노무자는 원칙적으로 사용자에 대하여 보수의 지급을 청구하지 못한다(채무자위험부담원칙: 제537조). 학설은 노무급부장애가 일시적인 경우에 노무자가 임금지급청구권을 상실한다는 것은 근로자에게 가혹하므로, 신의칙을 적용하여 노무자의 임금청구권을 인정하자는 견해와, 민법상의 위험부담의 원칙을 수정하여 독일민법 제616조에서와 같이 노무자의 임금청구권을 인정하자는 견해를 제시하고 있다.

 

(다) 사업상의 경영과 관련된 경영장애로 노무급부가 불가능하게 된 경우

 다수설은 경영장애에 의한 작업불능에 대하서 영역설을 기초로 작업불능의 원인이 사용자 또는 노무자 중 누구의 영역에서 생긴 것이냐에 따라 책임을 부담해야 한다고 한다.

 그러나 영역설은 민법 제537조 또는 제538조 전단의 규정 중 어느 하나를 적용할 수 있도록 해 주는 이론이 아니라, 객관적 급부불능 또는 수령지체의 어느 하나에 속한다고 할 수 없는 사안에 대하여 새로운 판단기준을 제시하려는 이론이다.

 

따라서 사업상의 경영과 관련된 경영장애로 노무급부가 불가능하게 된 경우 영역설에 따르면 이는 사용자의 세력범위로부터 오는 것이므로 사용자가 위험을 부담해야 하는 것이다. 이럴 경우 노무자의 보수는 어떤 법적근거에서 청구할 수 있는가? 이 경우에는 사용자의 귀책사유를 민법의 그것에 비하여 넓게 인정하고 있는 근로기준법 제46조 1항 본문을 적용하여 사용자는 이 경우에 노무자에게 평균임금 100분의 70이상을 지급하면 된다.

2) 부수적 의무

 노무자는 주된 노무급부의무 외에도 부수적 의무를 부담한다. 노무자는 사용자의 이익을 보호하고 침해해서는 안 된다는 신의칙상의 의무(충실의무)로부터 구체적인 부작위의무와 작위의무가 도출된다.

 

가. 부작위의무

(가) 비밀유지의무

 노무자는 노무제공과 관련하여 알게 된 사업이나 경영상의 비밀을 제3자에게 누설하지 말아야 한다. 그러나 회사의 신용이나 명예 등과 관련된 비밀을 제3자나 일반인에게 공포하여야 할 정당한 이익이 있고, 그 이익이 사용자가 침해받을 이익과 비교하여 더 클 경우에는 노무자의 비밀유지의무는 성립하지 않는다. 이러한 비밀유지의무는 고용관계의 종료후에도 존재한다. 비밀유지의무를 위반할 경우 사용자는 손해배상을 청구하거나 해당 노무자를 해고할 수 있다.

 

(나) 경업피지의무

 상법 제17조 1항에 의하면 "상업사용인은 영업주의 허락 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 하거나 회사의 무한책임사원, 이사 또는 다른 상인의 사용인이 되지 못한다." 고 하여 상업사용인의 경업피지의무를 규정하고 있다. 이 규정에 의하여 노무자도 사용자와 동일한 부류에 속하는 영업을 하거나 사용자와 경쟁관계에 있는

 

제3자에게 유상으로 노무를 제공하여 사용자에게 손해를 발생시키지 않을 의무를 부담한다.

이러한 경업피지의무는 근로관계까 존속하는 동안은 물론 근로관계가 종료한 후에도 당사자의 약정으로 존립할 수 있다.

상업사용인의 범위에 포함되지 않는 노무자는 일반적으로 경업피지의무가 없다.

 

 이외에도 노무자는 그의 직무와 관련해서 제3자로부터 뇌물이나 기타 이익을 받음으로써 고용계약상의 의무에 위반되는 행위를 해서는 안 될 수뢰금지의무를 부담한다. 수뢰행위로 노무자가 사용자에게 손해를 발생케 하였거나 사업상의 신뢰를 실추시킨 경우에 사용자는 노무자에게 손해배상을 요구하거나 노무자를 해고할 수 있을 것이다.

 

나. 작위의무

 작위의무는 노무자에게 어떤 적극적인 행위를 할 것이 신의칙상 요구되는 의무로서 주로 노무제공과 관련하여 발생하는 경우가 많다. 노무자가 사용자에 의하여 제공된 기계. 원료 및 설비 등에 하자나 결함을 발견할 때에는 지체없이 이를 사용자에게 고지하고 적절한 조치를 취하여야 할 의무를 부담한다. 이러한 경우에 노무자의 위반행위에 대해서는 사용자가

손해배상을 청구하거나 노무자를 해고할 수도 있을 것이다.

 

3) 근로자의 책임과 그 제한

가. 위험작업에 있어서의 책임제한

 근로자가 작업 중 과실로 인하여 사업장의 기계나 시설 등을 훼손시키고 이로 인하여 사업장경영에 지장을 초래하거나

사용자 또는 제3자의 생명. 신체. 건강 기타 재산권에 손해를 가하는 경우, 원칙적으로 민법상의 책임규정에 따라 발생된 모든 손해에 대하여 손해배상(제390조, 제750조)을 해야 한다.

 

산업이 고도로 발달한 현대사회에 있어서 조그마한 부주의로도 근로자는 임금과 비교할 수 없을 정도의 손해를 배상하여야 하므로, 이와 같은 민법상의 근로자책임은 근로자에게 매우 가혹하다. 이 때문에 독일에서는 일찍부터 민법상의

책임을 수정하기 위해 위험작업에 종사하는 근로자의 책임제한에 관한 노동법상의 특수책임원칙을 중심으로 판례를 발전시켜 왔다.

 

오늘날의 지배설인 경영위험설에 의하면 위험작업의 수행에서 근로자의 실수로 발생한 손해는 원칙적으로 경영위험에 속하는 것이며, 이러한 경영위험은 원칙적으로 사용자가 부담해야 한다고 한다. 이처럼 근로자의 책임제한의 문제를 경영위험의 관점에서 파악하는 이유는 다음과 같다. 즉, 사용자는 경영내의 노동과 시설에 대한 조직권한을 가지며, 또한 사용자는 위험원을 만들고, 노동의 가체를 취하며, 손해를 보험에 가입하거나 또는 고객에게 떠넘겨서 경영손실을 조절할 수 있기 때문이다. 

 

나. 제3자에 대한 근로자의 책임제한

 노무자가 위험작업 수행 중에 사용자가 아닌 제3자에게 손해를 가한 경우 원칙적으로 노무자는 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다(제750조). 이 경우에 독일의 판례와 학설은 앞에서 설명한 책임제한의 법리를 확대하여 근로자의 책임을 실직적으로 제한하고 있다.

※ 사용자의 의무

1) 보수지급의무

 사용자는 약정된 또는 관습에 의한 액수의 보수를 지급할 의무를 진다(제656조 1항). 보수는 약정된 시기에 지급해야 하지만, 지급시기를 약정하지 않은 경우에는 관습에 의하고, 관습이 없으면 약정한 노무를 종료한 후에 지체없이 지급해야 한다(제656조 2항: 후급의 원칙). 이러한 보수는 노무자의 생활유지에 필요불가결한 것이므로 보수액의 2분의 1 상당액 이상을 압류할 수 없다(민사집행법 제246조 1항 4호).

 

또한 보수채권은 3년간 행사하지 않은 경우에는 시효로 소멸한다(제163조 1항 및 근로기준법 제49조). 특히 임금. 재해보상금, 그 밖의 근로관계르 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의해 담보된 채권을 제외하고는

조세. 공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만 질권 또는 저당권에 우선하는 조세. 공과금에 대해서는 그렇지 않다(근로기준법 제38조 1항). 그러나 '최종 3월분의 임금' 및 '재해보상금'은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권. 조세. 공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다(근로기준법 제38조 2항).

 

2) 안전배려의무

가. 의의

 사용자는 임금지급의무 외에 생산시설. 기계. 기구 등의 위험으로부터 노무자의 생명. 신체. 건강을 안전하게 보호할 의무가 있다. 이와 같은 사용자의 보호의무를 안전배려의무라 한다. 이러한 안전배려의무는 고용계약상의 부수적 의무로 이해되고 있다. 안전배려의무는 노무자의 생명. 신체. 건강을 침해하서는 안 된다고 하는 소극적 의무뿐만 아니라, 예상되는

생산시설의 위험으로부터 근로자를 안전하게 보호하기 위하여 적절한 조치를 취해야 할 적극적인 의무도 포함하고 있다.

 

 이와 같은 안전배려의무의 구체적 내용은 당사자의 약정이나 취업규칙. 단체협약 등에 의하여 결정되지만 이러한 규정이 없는 경우에는 개별적 근로관계와 관련하여 거래통념상 타당한 범위 내에서 인정되어야 한다. 

 

나. 안전배려의무위반과 그 효과

 사용자가 그의 귀책사유로 안전배려의무를 위반한 경우에, 노무자는 그 위반으로 말미암아 입은 손해의 배상을 청구할 수 있고, 사용자에게 적절한 조치를 강구할 것을 요구하나, 안전배려의무에 위반하는 행위의 중지 또는 개선을 청구할 수 있으며, 사용자의 위반행위가 매우 중대한 것이어서 노무자가 노무급부를 계속하기 곤란한 경우에는 고용관계를 즉시 해지할 수 있다.

 

※ 고용관계상 권리. 의무의 특수성(일신전속성)

 고용관계는 노무자와 사용자 사이의 신뢰관계를 바탕으로 이루어지고, 노무제공은 노무자 자신의 일신과 분리될 수 없는 것이다. 따라서 민법은 노무제공의무의 일신전속성에 기하여 사용자가 노무의 동의 없이 그 권리(노무급부청구권)를

제3자에게 양도하거나 또는 노무자가 사용자의 동의 없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공할 수 없음을 규정하고 있다(제657조 1항. 2항). 노무자나 사용자가 이에 위반하면 고용관계를 해지할 수 있다(제657조 3항).

 

 오늘날 이러한 고용계약의 일신전속적 성격은 그 의의를 점차 잃어 가고 있다. 예컨대 근로자파견관계에서 고용계약을

체결하는 당사자는 파견사업주이지만, 파견사업주는 고용된 노무자를 제3자인 사용자(사용사업주)에게 보내서 그 사용자의 지시하에 노무를 제공하도록 하고 있다. 이와 같은 계약관계에서는 그 계약의 체결시부터 제3자에게 노무제공을 하는 것이 계약내용으로 약정되므로 제657조 1항에 의하여 노무자의 동의를 별도로 얻을 필요는 없는 것이다(사용자지위의 분리). 이러한 고용계약관계에서 파견사업주는 보수지급의무를 부담하고, 사용사업주는 노무제공에 관하여 지시권을 행사하면서 노동보호법상의 근로자보호규정을 준수해야 할 의무를 부담한다.

 

1) 사용자권리의 양도

 노무자는 사용자의 지휘. 감독하에 노무를 제공하므로, 만약 사용자가 바뀌면 그로 인하여 노무자는 불측의 불이익을 당할 수 있다. 따라서 민법 제657조는 노무자의 승낙 없이 사용자가 그 권리를 제3자에게 양도하는 것을 금하고 있는 것이다.

이는 일반적으로 승인되고 있는 채권양도원칙(제449조 1항)의 예외로서 민법 제449조 1항 단서가 규정하는 '채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 경우'에 해당한다 할 것이다.

 

 그런데 이러한 사용자권리의 일신전속성은 절대적인 것이 아니다. 즉, 노무자의 동의가 있는 경우이거나, 노무자의 동의가 없더라도 사용자의 지위가 포괄적으로 양도되는 경우(기업양도나 영업양도)가 있을 수 있다. 이러한 사용자권리의 양도는 양도의 형태에 따라 개별노무급부청구권만이 제3자에게 양도되는 경우, 개별노무급부청구권과 함께 개별근로자에 대한 사용자지위가 양도되는 경우, 포괄적인 사용자지위가 양도되는 경우로 나눌 수 있다.

 

2) 제3자에 의한 노무 제공

 노무자는 사용자의 동이 없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공할 수 없다(제657조 2항). 노무자가 이에 위반하면 사용자는 고용관계를 해지할 수 있다(제657조 3항).

나. 예외

(가) 사용자의 동의

 노무자는 사용자의 동이가 있는 경우에는 제3자로 하여금 노무를 제공하게 할 수 있다(제657조 2항 반대해석). 사용자의 동의는 묵시적으로 할 수 있다. 따라서 사용자가 제3자의 노무제공 사실을 알면서도 이의를 제기하지 않거나 사용자가

노무자와 일정한 관계에 있는 제3자에게 노무제공을 청구한 경우에는 묵시적 동의가 없었던 것으로 볼 수 있을 것이다.

 

(나) 기타

 민법 제657조의 노무제공의무의 일신전속성은 절대적인 것이 아니다. 따라서 사용자의 동의가 없더라도 제3자에 의한 노무제공이 전혀 불가능하다고는 볼 수 없다. 만일 노무의 성질상 제3자에 의한 의무제공이 전혀불가능하다고는 볼 수 없다. 만일 노무의 성질상 제3자에 의한 의무제공이 가능하고 또한 그것이 사용자에게 불이익을 주는 것이 아니라면 이를 허용하여야 할 것이다.

 

다. 보수지급청구권자

 제3자에 의한 노무제공이 이루어진 경우 보수지급청구권을 갖는 자는 노무자인가 아니면 제3자인가? 제3자의 노무제공이 있다고 하더라도 사용자와 노무자 사이의 고용계약관계는 여전히 존재한다. 따라서 보수청구권을 갖는 자는 노무자라고 보아야 한다. 제3자는 노무자와의 내부관계에서 노무제공에 따른 대가의 지급청구권을 갖는다고 하겠다.