도급

 도급은 당사자의 일방(수급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(도급인)이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다(제664조). 도급의 법적 성질은 어떤 일의 완성을 목적으로 하는 낙성. 불요식계약이다. 일의 완성에 대해 보수를 지급하므로 쌍무. 유상계약이다. 

 

※ 도급의 법률효과

(1) 수급인의 의무

1) 일의 완성의무

 수급인은 적당한 시기에 일에 착수하여 계약에서 정한 내용의 일을 완성할 의무가 있다. 수급인이 일의 착수를 해태하는 때에는, 도급인은 제544조 및 제545조의 규정에 따라 계약을 해제할 수 있다. 그러나 일의 착수가 다소 지연되더라도 약정 기일까지 완성하는 것이 가능한 경우에는, 신의칙상 도급인의 해제권은 발생하지 않는다.

 

가. 도급인의 지시와 수급인의 책임

 도급인은 그가 원하는 결과를 얻기 위해서 필요한 한도 내에서 수급인에게 적당한 지시나 감독을 할 수 있다(제669조). 그러나 적당하지 않은 지시에 따름으로써 일의 결과에 하자가 발생하더라도 수급인은 그 일에 관해 전문적 지식을 가지고 독립적인 판단을 하면서 일을 완성할 지위에 있는 당사자이기 때문에 그 책임을 면할 수 없다.

 

나. 제3자의 사용

 일의 완성에 있어서 일의 성질이나 당사자 사이의 계약으로 수급인이 스스로 노무를 제공하여야 하는 경우가 아니면,

제3자를 사용해도 무방하다. 다만 제3자의 고의 또는 과실에 대하여 수급인은 책임을 부담한다(제391조 참조).

 

2) 완성물인도의무

 도급의 목적인 '일'이 유형의 것일 때에는 수급인은 그 완성물을 도급인에게는 인도할 의무가 있다. 인도와 보수지급은

원칙적으로 동시이행의 관계에 선다. 목적물이 도급인의 소유물인 경우에는 수급인은 보수를 지급받을 때까지 그 목적물에 대해 유치권을 행사할 수 있다(제320조, 제213조 단서 참조). 우리 민법에 규정은 없지만 도급인에게도 완성된 일에

대한 적극적인 검수의무가 부과된다고 해석된다. 도급인이 목적물을 검수하지 않으면 수급인이 계약의 내용에 좇아 일을 완료하였더라도 이행이 있었다고 할 수 없기 때문이다. 도급인이 검수를 함으로써 위험이 이전되고, 보수채권이 변제기에 도달되며 소멸시효기간이 기산된다. 

 

3) 부수적 의무

 도급의 성질상 필요하다면 수급인은 도급인과 상의하거나 정보를 제공해야 할 부수적 의무를 부담한다. 제699조 단서 및 제672조에 규정된 수급인의 고지의무, 운송도급계약에서의 보호의무 등이 그 예이다.

4) 수급인의 담보책임

 도급도 유상계약이므로 제567조에 의해서 매도인의 담보책임에 관한 규정이 당연히 준용되어야 하나, 그 급부의 특성상 수급인이 담보책임에 관하여 따로 특별규정을 두고 있다(제667조 이하). 즉, 매매의 경우에는 대금감액 혹은 해제가 담보책임의 주된 내용이지만, 도급에서는 하자보수가 주된 내용이다. 제척기간에 있어서도 매매의 경우 물건의 하자에 있어서 매수인의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월(제582조), 권리의 흠결에 있어서는 매수인이 선의인 때에는 그 사실을 안 날로부터, 그리고 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다(제573조, 제575조).

 

그러나 수급인의 담보책임에서는 도급인이 목적물을 인도받은 날로부터 1년간 존속하며(제670조 1항), 토지. 건물 등의

경우에는 5년 또는 10년간 존속한다(제671조 1항). 이와 같이 담보책임의 존속기간이 매매의 경우보다 긴 이유는 완성된 일의 하자를 찾아내거나 하자가 나타나는 데 비교적 긴 시일이 걸리기 때문이다. 도급인은 일의 완성 전이라도 성취된 부분에 하자가 있다면 담보책임을 물을 수 있다(제667조 1항).

 

가. 담보책임의 성립요건

 (가) 일의 완성에 하자가 있어야 한다(도급계약상 합의한 내용과 다르게 일을 완성한 경우). 목적물의 하자가 도급인의

제공한 재료의 성질 혹은 도급인의 지시에 기인하는 경우에는 담보책임을 원용할 수 없다(제669조 본문). 다만, 재료 및

지시가 부적당함을 알고도 수급인이 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 담보책임을 진다(제669조 단서. 참고판례: 대판 1996. 5. 14, 95다24975).

 

 (나) 수급인의 귀책사유는 불필요하다(무과실). 수급인의 담보책임은 과실을 따지지 않는 결과책임으로서 수급인에게 과실이 인정되는지 여부와 관계없이 그 원인을 알 수 없더라도 수급인은 담보책임을 부담하여야 한다.

 

 (다) 당사자 사이에 면책특약이 없어야 한다. 면책특약이 있더라도 수급인이 알면서 고지하지 아니한 사실에 대해서는

그 특약은 무효이다(제672조). 또한 약관의 규제에 관한 법률에 의하면, 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의 권리행사의 요건을 가중하는 조항, 또는 계약목적물에 관하여 견본이 제시되거나 품질. 성능 등에 관한 표시가 있는 경우 그 보장된 내용에 대한 책임을 배제 또는 제한하는 조항을 무효로 하고 있다

(동법 제7조 4호 참조).

나. 담보책임의 내용

 (가) 하자보수의무

 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 경우에, 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그

하자의 보수를 청구할 수 있다. 다만 하자가 중요하지 않고 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우에는 도급인은 보수를 청구하지 못한다(제667조). 도급인은 하자의 보수가 끝날 때까지 보수의 지급을 거절할 수 있다(대판 1990. 5. 22, 90다카 230 등 참고).

 

(나) 손해배상의무

 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(일종의 선택채권: 제667조 2항).

여기서 수급인의 과실은 요구되지 않는다. 따라서 그 손해배상의 범위도 신뢰이익에 한정된다. 그러나 수급인의 귀책사유에 기하여 하자가 발생한 경우에는 도급인에게 이행이익의 배상을 인정할 수 있을 것이다. 제667조 2항에서 규정하는

손해배상청구권은 수급인의 담보책임을 정한 것이므로 수급인의 과책을 묻지 않으나, 매도인의 담보책임과는 그 성질을 달리한다.

 

즉, 수급인의 담보책임은 수급인이 계약의 내용에 좇은 급부의무를 다하지 못한 데 대한 채무불이행의 효과이지만 손해배상의 내용에 있어서는 일반적인 채무불이행과 구별되는 특별한 제도이다. 즉, 수급인이 부담하는 손해배상의 범위는

매도인이 그것보다는 넓지만 채무자의 귀책사유를 요건으로 하는 채무불이행책임상의 손해배상범위보다는 좁다.

 

(다) 손해배상청구권과 하자보수청구권의 관계

 도급인이 하자의 보수와 갈음하여 손해배상을 청구할 수 있기 위해서는 첫째, 하자보수가 불가능하거나, 둘째, 하자가 중요한 경우에 한정된다(제667조 2항 참조). 그리고 하자가 중요하지 않으면서 그 보수에 과다한 비용이 드는 경우에는

하자보수청구뿐만 아니라 하자보수에 갈음하는 손해배상도 청구할 수 없고, '그 하자로 인하여 입은 손해배상'만을 청구할 수 있다는 것이 판례의 태도이다(대판 1998. 3. 13, 95다30345). 도급인의 손해배상청구권과 수급인의 보수청구권은 동시이행의 관계에선다(제667조).

 

다. 하자로 인한 도급계약의 해제

 완성된 목적물의 하자로 말미암아 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인에게 계약의 해제권이 주어진다(제668조 본문). 그러나 목적물의 하자가 매우 중대하더라도 수급인이 하자를 보수함으로써 계약의 목적을 달성할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약을 해제할 수는 없다고 해석된다. 해제권은 최후의 수단이기 때문이다. 또한 건물 기타 토지의 공작물에 관하여는 중대한 하자가 있더라도 해제할 수 없다(제668조 단서).

 

(2) 도급인의 의무

1) 보수지급의무

 일의 완성에 필요한 재료, 노동력 기타 비용의 견적액에 적당한 이윤을 포함시켜서 산출한 총액을 보수로 하는 정액도급에서는 수급인이 정액의 보수로 일을 완성해야 할 채무를 부담하므로 처음에 예정했던 것보다 많은 노무와 비용이 지출되었다 하더라도 그 증액을 청구할 수 없다. 그러나 일을 완성하는 동안에 당사자가 전혀 예상하지 못한 경제사정의 변동이 있을 때에는, 사정변경의 원칙을 적용하여 수급인에게 상당한 증액을 청구하는 권리를 인정하거나 또는 계약의 해제권을 인정할 수 있다.

 

 보수의 지급시기는 당사자의 합의가 있으면 이에 따르고 합의가 없으면 관습에 의하며, 관습도 없으면 목적물의 인도와

동시에 지급한다(제665조 1항. 2항, 제656조 2항). 도급은 쌍무계약이므로 수급인의 보수청구권은 후급인 때에도

계약체결시에 성립한다. 따라서 수급인의 채권자는 일을 완성하기 전이라도 보수청구권을 압류할 수 있다. 특히 보수청구권은 전부명령의 대상이 될 수 있다(통설, 판례). 다만, 보수청구권이 구체적으로 확정되는 때에 그 전부의 효력도 확정된다고 한다(대판 1962. 4. 4, 62다 63 참고).

 

2) 보수지급의무의 담보

가. 유치권

 수급인이 '완성물'을 점유하고 있는 동안에는 보수의 완급을 받을 때까지 그 물건의 인도를 거절할 유치권이 인정된다(제320조).

 

나. 부동산공사수급인의 저당권설정청구권

 부동산공사의 수급인은 자신의 보수청구권을 담보하기 위하여 목적부동산 위에 저당권을 설정할 것을 도급인에게 청구할 수 있다(제666조).

 

3) 부수적 의무

 도급인이 필요한 재료를 제공하거나, 일정한 지시를 하거나, 일할 장소를 미리 제공해야 하는 등의 협력의무는 대표적인 부수적 의무이다. 또한 수급인이 도급인의 지배하에 있는 사업장에서 일을 하는 경우에는 수급인의 안전에 대한 도급인의 보호의무가 요청된다.

 

※ 도급의 종료

(1) 도급인의 해제에 의한 종료

1) 해제의 비소급효

 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 언제든지 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있으나(제673조), 수급인이 일을 완성하고 아직 목적물을 인도하지 않은 경우에는 해제할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 경우 수급인은 성취된 부분에 대하여는 보수청구권을 상실하지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

2) 해제와 손해배상

 제673조의 해석상 도급인의 해제시에 손해배상금을 제공하여야 한다. 따라서 도급인의 손해배상은 해제권행사의 요건인 동시에 그 법률효과가 된다. 도급인의 손해배상의 범위는 수급인이 이미 지급한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 것에서 일을 중지함으로써 면하게 된 수급인의 비용을 뺀 액을 기준으로 한다.

 

(2) 도급인의 파산과 이에 따른 해제

 도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다. 이 경우에 수급인은 일의 완성된

부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 않은 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다(제674조 1항). 각 당사자는 상대방에 대하여 계약해제로 인한 손해배상을 청구하지 못한다(제674조 2항, 제663조, 제637조 참조).

 

※ 하도급

(1) 의의

 수급인이 맡은 일의 전부나 일부를 제3자로 하여금 독립하여 완성하게 하는 도급을 보통 하도급이라고 한다. 하도급관계는 하도급인(수급인)과 하수급인 사이의 계약에 의해 발생한다. 이는 주로 건설공사, 운송업 및 제조업의 경우에 빈번히

이용된다. 하도급에서 원도급인과 하수급인 사이에는 계약이 존재하지 않으므로 권리. 의무관계가 발생하지 않지만, 하수급인 도급인에 대한 관계에서 원수급인 이행보조자의 지위에서 서게 되는 것이 원칙이다(제391조 참조).

 

(2) 하도급의 문제점과 대책

 하도급에서 하수급인 하도급인보다 대체로 열악한 지위에서 계약을 체결할 수 밖에 없는 것이 관행이다. 이에 하수급인에 대한 하도급인(수급인)의 횡포를 막기 위하여 1984년에 제정된 하도급 거래공정화에 관한 법률 은 통상 지급되는 보수보다 현저하게 낮은 하도급대금의 결정을 금지하고(동법 제4조). 하수급인에게 정당한사유 없이 수급인이 지정하는 물품. 장비 등을 매수하거나 사용하도록 강요하는 것도 금지하고 있으며(동법 제5조), 하수급인 적시에 정당한 보수를 받도록 보장하고 있다(동법 제13조 이하).