위임

※ 위임의 의의

(1) 개념

 위임 계약은 당사자의 일방(위임인)이 상대방(수임인)에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(제689조). 민법전에 규정된 위임은 무상을 원칙으로 하며, 수임인은 특약이 있는 경우에만 보수를 청구할 수 있다(제 686조). 그러나 대부분 위임계약은 유상으로 행해지고 있는 것이 현실이다.

 

(2) 다른 제도와의 관계

1) 고용 또는 도급과의 차이

 수급인과 수임인은 자기의 재량에 의하여 독자적으로 일의 완성 또는 위임사무를 처리할 수 있지만, 노무자는 사용자의

지휘. 명령에 따라 노무를 제공한다(제665조). 위임은 수단채무라는 점(타인의 사무를 처리하는 활동 그 자체를 목적으로 하기 때문에 수임인이 사무처리를 완성하지 않아도 이미 행한 범위 내에서는 그의 채무를 다한 것으로 인정되는 채무)에서 결과채무(일을 완성하지 않으면 안 되는 채무)인 도급과 다르다. 

 

2) 위임과 대리관계

 수임인이 '자신의 이름으로' 법률행위를 하고 그로 인하여 생긴 법률효과를 위임인에게 이전하는 경우, 또는 사실행위의 위임만이 있는 경우에 위임계약은 존재하나 대리관계는 없다고 볼 것이다. 그러나 위임인이 수임인으로 하여금 제3자와 법률행위를 할 것을 위임하는 경우에는 법률행위에 필요한 대리권이 위임계약에 포함되어 수여되는 것으로 해석된다.

 

그럼에도 불구하고 위임관계가 있다고 해서 수임인에게 법률행위를 할 대리권이 주어지는 것은 아니다. 대리인이 대리행위를 하기위해서는 본인의 수권행위가 있어야 하고, 대리인이 대리행위를 할 때에는 본인의 이름으로(현명주의: 제114조) 제3자와 법률행위를 하여야 한다. 우리 민법은 기초적 내부관계와 별도로 수권행위의 개념을 독자적으로 인정하고 있기 때문이다(통설, 판례).

 

※ 위임의 성립

 위임관계는 위임계약에 의하여 성립한다. 위임계약은 위임인과 수임인의 의사표시로 성립하는 계약이며, 특별한 방식을 요구하지 않는 낙성. 불요식계약이다. 또한 위임은 원칙적으로 수임인의 위임사무처리의무만을 계약의 내용으로 하기 때문에 편무. 무상계약이다. 다만, 당사자의 특약으로 위임인의 보수지급의무를 계약내용으로 정할 경우에는 쌍무. 유상계약이 된다.

 

위임의 규정은 상행위와 관련하여 대리상, 중개업, 위탁매매업 및 운송주선업 등에 대해서 준용된다. 그 밖에 조합원과

업무집행조합원 사이, 회사와 이사 사이, 부재자의 재산관리인, 자(子)의 재산을 관리하는 친권자(제919조), 피후견인의 재산을 관리하는 법정후견인(제956조, 제959조), 상속재산을 관리하는 상속인(제1048조 2항) 및 지정 또는 선임된 유언 집행자(제1103조, 제1104조)등의 경우에도 위임의 규정이 준용된다.

※ 법률효과

(1) 수임인의 의무

1) 위임사무처리의무

가. 선량한 관리자로서의 위임사무처리

 수임인은 주된 의무로서 위임의 유상. 무상에 관계없이 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담한다(제681조: 무상임치에서 수치인이 자기 재산에 대한 것과 동일한 주의의무를 부담하는 것과 구별된다-제695조 참조).

 

나. 위임인이 지시가 있는 경우 수임인의 의무

 사무처리에 관하여 위임인의 지시가 있는 경우에는 수임인은 이에 따라야 한다. 그러나 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 또는 위임인에게 불이익한 경우에는, 수임인은 그 사실을 위임인에게 통지하고 지시의 변경을 구해야 한다. 다만 사정이 급박하여 그럴 여유가 없는 경우에는 임시조치를 취할 권리와 의무가 있다. 수임인이 그의 부주의로 말미암아 위임인의 적절치 못한 지시를 알지 못하고 그대로 사무를 처리함으로써 위임인에게 손해를 발행하게 한 경우에는,

선관주의 의무위반으로 인한 채무불이행책임을 면치 못한다.

 

다. 복수임인에 의한 위임사무처리

 수임인은 원칙적으로 수임사무를 스스로 처리하여야 하며, 타인으로 하여금 처리하도록 할 수 없다. 다만 예외적으로 위임인이 승낙이 있는 경우나 부득이한 사유(예를 들어, 수임인의 질병 또는 여행)가 있는 경우에 한해 복위임을 할 수 있다(제682조 1항). 복수임인은 위임인이나 제3자에 대하여 수임인과 동일한 권리. 의무를 가지나(제682조 2항, 제123조 2항),

복수임인의 권한은 위임계약 및 복위임계약의 범위로 제한된다. 수임인은 위임인에 대해 복수임인의 선임. 감독에 관한 책임을 진다. 그러나 복수임인의 선임에 있어서 위임인의 지명이 있는 경우에는 그의 부적임이나 불성실함을 알고도 위임인에게 통지나 해임을 게을리한 때에만 책임을 부담한다(제682조 2항, 제12조 1항. 2항).

 

2) 부수적 의무

가. 보고의무

 수임인은 위임인의 요구가 있을 때에는 언제나 위임사무의 처리상황을 보고하여야 하며, 또한 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다(제683조).

 

나. 취득물인도의무

 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그가 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다(제684조 1항).

 

다. 취득권리이전의무

 수임인은 위임인을 위하여 수임인의 명의로 취득한 권리를 위임인에게 이전하여야 한다(제684조 2항).

 

라. 금전소비에 대한 책임

 수임인이 위임인에게 인도할 금전 또는 위임인을 위하여 사용할 금전을 자기를 위하여 소비한 때에는, 그 소비한 날 이후의 이자를 지급하여야 하며 또한 그 밖에 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(제685조).

 

마. 사무관리와 임치에의 준용

 이와 같은 부수적 의무들은 사무관리자에게도 그대로 인정된다(제738조 참조). 또한 보고의무를 제외하고는 수치인에게도 인정된다(제701조 참조).

(2) 위임인의 의무

1) 보수지급의무

 우리 민법상 위임은 무상이 원칙이지만 당사자 간에 보수의 특약이 있거나 또는 그러한 특약을 인정할 수 있을 때에는 위임인은 수임인에게 보수를 지급할 의무를 부담한다(제686조 1항). 오늘날 대부분의 위임계약에서는 유상성이 사실상 추정되고있다. 그리고 특별법상 수임인이 당연히 보수청구권을 갖는 경우도 있다(부동산 중개인, 집달관, 변호사, 공증인 등). 

 

보수의 종류에는 제한이 없으며 성공보수의 약속도 보수지급의 약정으로서 유효하다. 보수의 지급시기에 관하여 특약이 없으면 수임인은 위임사무가 종료한 후에 청구할 수 있다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간에 지난 후가 아니면 청구하지 못한다(제686조 2항).

 

 위임이 사무처리의 도중에 수임인의 책임없는 사유로 종료하거나 위임인의 귀책사유로 종료한 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다(제686조 3항). 위임은 도급과 달라서 결과의 발생을 채무의 내용으로 하지않으며(수단채무), 사무처리 자체를 목적으로 하기 때문이다.

 

2) 비용선급의무

 위임사무의 처리에 비용이 필요한 경우에는 수임인의 청구가 있으면 위임인은 이를 먼저 지급하여야 한다(제687조). 비용은 수임인이 청구하였을 경우에만 그 지급의무가 생기며, 선급한 비용에 잔액이 생기면 위임인은 그 반환을 청구할 수 있다(제684조 1항).

 

3) 필요비상환의무

 수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인은 그 비용과 지출한 날 이후의 이자를 상환할 의무가 있다(제688조 1항). 필요비라 함은 객관적 기준에 따라 판단된 필요비를 의미하는 것이 아니고, 수임인이 그때그때 필요하다고 주관적으로 판단하여 지출한 비용을 말한다.

 

4) 채무대변제의무 및 담보제공의무

 수임인은 자신이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 자기에 갈음하여 위임인으로 하여금 채무를 변제하게 할 수 있으며, 만일 그 채무가 아직 변제기에 이르지 않은 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다(제688조 2항).

 

5) 손해배상의무

 수임인이 위임사무를 처리하는 데 과실 없이 손해를 받은 때에는 위임인은 그 손해를 배상할 책임이 있다(제688조 3항). 수임인이 무상으로 사무를 처리하는 데 그의 과실 없이 손해를 입은 때에는 그 손해를 위임인이 배상하도록 하는 것이 공평. 타당할 것이다. 이것은 위임인의 무과실책임으로 이해되고 있다. 그러나 유상위임에서는 원칙적으로 위임사무의 처리로 인하여 발생된 손해는 수임인이 부담해야 한다.

 

※ 위임의 종료

(1) 종료원인

1) 해지

 위임에서는 기간의 정함이 있는지의 여부와 관례없이 각 당사자는 언제든지 위임계약을 해지할 수 있다(제689조 1항).

위임은 당사자의 강한 인적 신뢰관계를 전제로 하고 있기 때문이다(그러나 이 규정은 연혁상 무상위임을 전제로 하여 마련된 것이므로, 유상인 경우에는 제한적으로 해석하여야 한다는 견해가 있다). 각 당사자는 언제든지 위임계약을 해지할 수 있지만, 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그로 말미암아 생기는 손해를 배상하여야 한다. 다만, 그 시기에 해지하는 것이 부득이한 사유에 의한 것일 때에는 배상책임을 부담하지 않는다(제689조 2항). 따라서 손해배상책임이 생기든 그렇지 않든지 간에 해지 자체는 유효하다. 

 

배상하여아 할 손해는 위임의 해지로부터 생기는 것이 아니라, 해지가 불리한 시기에 행하여졌기 때문에 발생하는 것이다. 양 당사자의 해지권포기특약은 원칙적으로 유효하다. 다만, 위임이 위임인의 이익을 위한 경우(예컨대 무상위임)로서 수임인에게 해지를 인정하지 않는 것이 신의칙에 반하는 경우에 해지권포기특약은 효력이 없다고 해석된다.

 

2) 당사자의 사망

 위임의 내용은 당사자에게 전속적인 것이어서 상속인에게 승계되는 것은 타당하지 않기 때문에 당사자의 사망은 위임의 종료사유가 된다(제690조). 그러나 사무의 처리가 위임인의 이익과 동시에 수임인의 이익이 되며 그 이익을 주로 경제적인 경우에는 상속에 적합한 것이므로, 당사자의 사망으로 인하여 위임계약이 당연히 종료된다고 볼 수 없다(대판 1969. 2. 25, 68다2500 참고).

 

3) 당사자의 파산

 위임인의 파산은 위임의 종료원인이 된다(제690조 전단). 그러나 환자를 치료하는 것과 같이 위임사무의 성질에 비추어 위임관계의 종료를 당연히 인정할 수 없는 경우도 있다.

 

4) 수임인의 성년후견개시의 심판

 수임인이 성년후견개시의 심판을 받은 때에는 위임관계는 종료한다(제690조 후단). 반대로 위임인이 성년후견개시의 심판을 받은 때에는 위임관계가 종료하지 않는다고 해석된다. 그러나 위임된 사무의 처리가 행위능력을 필요로 하지 않는 경우에는 수임인의 성년후견개시의 심판으로 위임관계가 당연히 종료하지는 않는다고 해석된다.

(2) 위임종료의 특칙

1) 수임인의 긴급처리의무

 위임관계가 종료되더라도 급박한 사정이 있는 때에는 수임인, 그의 상속인 또는 법정대리인은 위임인, 그의 상속이나 또는 법정대리인이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 위임관계의 종료 후 계속되는 위임관계는 종료 전의 위임과 동일한 효력을 갖는다(제691조).

 

2) 위임종료에 대한 대항

 위임종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 또는 상대방이 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다(제692조). 그러나 해지는 상대방에 대한 의사표시로써 행해지는 것이므로(제111조 1항 참조). 이 규정이 적용될 여지는 없다. 한편 '대항하지 못한다' 함은 위임종료의 효과를 상대방에게 주장할 수 없다는 뜻이다.