부당이득의 효과 - ②

1. 부당이득의 반환

 수익자는 법률상 원인 없이 손실자의 재화나 노무를 통해 취득한 이득을 손실자에게 반환해야 한다(제741조).

통일설에 따르면 이득은 수익의 구체적인 과정의 결과로 생긴 수익자의 전체 재산상의 증가, 즉 수익의 사실이 있은 후에 현실적으로 존재하는 재산의 총액에서, 그 사실이 없었을 것을 가정하여 존재할 것으로 예상되는 재산의 총액을 공제하는 차액설의 방법에 따라 산정한다. 그러나 유형론에 따르면, 반환대상 역시 수익자에게 발생한 재산상의 이익이 아니라 부당이득과정을 통해 구체적으로 '취득한 것' 자체라고 한다.

 

 수익자는 받은 목적물을 반환하는 것이 원칙이다. 원물의 반환이 불가능한 경우에는 가액으로 반환하면 된다(제747조 1항). 대체물인 반환목적물이 멸실된 경우에도 마찬가지이다(통설). 한편 제747조 2항에서는 무상의 수익에 관한 특칙을 두고 있는데, 수익자가 이득을 반환할 수 없는 경우이더라도 수익자로부터 무상으로 그이익의 목적물을 양수한 악의의 제3자는 부당이득반환책임을 부담한다고 규정하고 있다. 수익자는 악의의 제3자의 반환책임의 요건이 아니다. 손실자의 부당이득반환청구권은 법정채권이기 때문에 통상10년의 소멸시효에 걸린다.

 

2. 반환의무의 범위

 부당이득제도는 타인의 손실로 취득한 이익을 그 손실자에게 반환하기 위한 제도이므로 원칙적으로 이득한 것을 반환하면 된다. 다만, 수익자의 특수한 재능 등으로 손실자의 손실액을 넘어 취득한 이익(운용이익)은 반환할 필요가 없다는 것이 통일설과 판례(대판 1981. 8. 11, 80다2885. 2886 등) 의 태도이다. 우리 민법은 수익자가 수익에 대한 법률상 원인이 없음을 알았는가(악의), 몰랐는가(선의)에 따라 반환 의무의 범위를 각각 달리 규정하고 있다(제748조, 제749조 참조).

 

(1) 선의수익자의 반환범위

 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임을 부담한다(제748조 1항). 수익자가 선의라고 하는 것은

그 수익에 법률상 원인이 없음을 알지 못한 것으로서, 알지 못한 것에 대한 수익자의 과실 유무는 묻지 않는다. 선의. 악의의 구별은 수익의 시점만을 표준으로 하는 것은 아니며, 수익자가 이익을 받은 후 그것이 법률상 원인이 없는 것을 안 때 또는 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 된다(제749조 1항. 2항). 수익자의 악의에 관해서는 손실자가 입증해야 한다(통설).

 통일설은 현존이익이 내용을 원물반환의 경우와 가액반환의 경우로 나누어 달리 판단하고 있다.

1) 원물반환의 경우

 통일설은 먼저 원물에 대한 소유권이 수익자에게 이전된 경우와 그렇지 않은 경우를 구별하고, 후자의 경우(채권행위의 실효로 물권행위도 실효된 경우)에는 손실자는 당연히 자신의 소유권에 기한 물권적 청구권(제213조 본문)을 행사하여 목적물을 반환받을 수 있다고 한다.

 

반면 전자의 경우(채권행위는 실효되었음에도 물권행위는 실효되지 않는 경우)에는 부당이득청구권에 의해서만 목적물을 반환받을 수 있다(그러나 이 경우에 부당이득규정을 적용하게 되면 물권적 청구권규정에 의할 경우보다 반환범위가 넓어지게 됨으로써 소유권을 취득한 부당이득채무자가 소유권을 취득하지 못한 반환채무자의 경우보다 불리한 반환의무를 부담하게 되는데, 이는 균형을 잃은 결과이기 때문에 이 경우에도 물권적 청구권을 행사하는 것이 타당하다). 결국 통일설에 따르면 원물반환의 경우 소유권의 이전 여부와 관계없이 항상 물권적 청구권에 의해 반환되기 때문에 그 구체적 반환범위도 물권적 청구권에 관한 제201조 내지 제203조가 적용된다.

 

 따라서 첫째, 원물이 그대로 남아 있거나 원물이 훼손되었더라도 그 동일성이 인정되는 한 그 물건을 현상대로 반환하면 된다. 둘째, 원물로부터 생긴 과실 및 원물의 이용으로 얻은 수익은 제201조의 규정에 따라 그 반환의무가 성립하지 않는다. 셋째, 수익자가 원물에 대해 비용을 지출한 경우에는 제203조에 따라 상환을 청구할 수 있게 된다.

 

2) 가액반환의 경우

 가액반환의 경우에는 원물반환과 달리 물권적 청구권에 관한 규정이 적용될 여지가 없다(통설). 특히 가액반환에서는 그 이익의 현존 여부가 문제되는데, 이는 부당이득에 관한 규정(제748조 1항)에 따라 판단된다. 예컨대, 매매계약 무효가 된 경우에 매도인은 수령한 대금을 부당이득으로서 반환해야 하는데, 대금을 모두 소비하였다는 이유로 현존이익이 없다고 항변할 수 없다. 취득한 이익의 현존 여부를 반환청구권자와 수익자 중 누가 입증해야 하는가에 대해 판례는 분명한 태도를 취하고 있지 않다. 

 

반환청구권자에게 그 입증책임이 있다는 판례(대판 1964. 9. 8, 64다413;대판 1970. 2. 10, 69다2171 참고)가 있는가 하면, 이와 반대로 수익자가 이익이 현존하지 않음을 증명해야 한다는 판례(대판 1970. 10. 30, 70다1390. 1391 참고)도 있다.

반면 학설에서는 대체로 부당이득제도의 취지에 비추어 이익의 '현존은 추정'되고, 따라서 수익자가 현존이익에 존재하지 않음을 입증해야 한다는 견해를 취하고 있다.

 

(2) 악의수익자의 반환범위

 악의의 수익자는 그가 받은 이익의 전부 및 이에 대한 이자를 반환하여야 하며, 이득의 전부와 이자를 반환하여도 손실자에게 손해가 있는 때에는 그 손해도 아울러 배상해야 한다(제748조 2항). 즉, 악의의 반환의무자는 손실자에 대해 불법행위 책임을 부담하게 된다. 예컨대, a가 b를 사기 또는 강박하여 자신과 계약을 체결하기 하고 b로 하여금 급부하도록 하였으나, b가 계약관계를 취소한 경우에 a의 수익은 악의에 기한 것이므로 a는 제748조 2항에 의한 반환책임을 부담한다.

3. 쌍무계약의 무효. 취소에 따른 특수문제

(1) 동시이행의 항변권

 쌍무계약에 기해 양 당사자가 각각 자신의 급부를 상대방에게 이행하였으나, 그 후에 쌍무계약이 무효로 된 경우에 양 당사자의 반환의무는 어떻게 되는가? 학설은 이에 관해서 분명한 언급을 하지 않고 있다. 유력설에 따르면 계약관계의 청산을 목적으로 하는 급부부당이득관계에서는 여전히 쌍방 채무 사이의 대가적 견련관계가 고려되어야 할 것이다. 판례 역시 양 반환의무 사이에 동시이행의 관계를 인정하고 있다(대판 1976. 4. 27, 75다1241; 대판 1994. 9. 9, 93다31191 참고).

 

(2) 위험부담

 무효인 매매계약에 기해서 인도된 목적물이 멸실되거나 훼손된 때에 이득반환은 어떻게 처리되는가? 양 당사자의 책임없는 사유로 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 매수인의 이득반환채무는 그 한도에서 급부불능이 되어 소멸한다. 한편 상대방(매도인)의 반환의무도 제537조 규정의 취지에 따라 마찬가지로 소멸한다.

 

매수인이 선의이고 수령한 목적물에 대해서 '자기 재산에 대한 것과 동일한 주의'를 다하지 않았다 하더라도 멸실 또는 훼손의 한도에서 이득반환의무가 소멸한다. 매도인은 목적물을 인도하였으나 매수인이 대금을 지급하지 않고 있는 시점에서 목적물이 양 당사자의 책임없는 사유로 멸실된 경우에는 매수인은 대금지급의무를 면할 수 없다. 왜냐하면 매수인은 대금지급을 각오하고 있었던 것이며, 목적물의 멸실은 대금지급에 영향을 줄 수 있는 원인으로 작용할 수 없는 우연한 사실에 지나지 않기 때문이다.