불법원인급여

1. 의의

 만약 불법원인에 의한 급부의 반환을 인정한다면 이는 사회질서에 반하는 법률행위를 한 자를 보호하는 결과가 되어 제103조에서 사회적 타당성이 없는 행위의 효력을 부인하는 취지와 모순된다. 따라서 민법 제746조에서는 불법원인급여에 의한 반환청구를 인정하지 않고 있다.

 

2. 요건

(1) 급부의 원인이 불법할 것

 급부의 원인이란 급부의 원인 된 법률행위 내지 그 법률행위에 의해 달성하려는 사회적 목적을 말한다. 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 급부가 불법한 급부에 대한 대가(첩관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법한 원인을 위한 급부로 된다.

 

 제746조에서 의미하는 '불법'은 위법과는 다른 개념으로 선량한 풍속 기타 사회 질서에 반하는 행위라고 할 것이다.

예컨대 사행행위, 범죄행위, 사회정의를 현저히 해하는 행위, 폭리행위에 의한 금전급부 및 불륜행위 등을 들 수 있다.

이때 급부자가 불법을 인식했는지의 여부는 문제되지 않는다. 강행법규위반의 경우도 동규정의 불법에 포함되는가에 관해서는 견해가 나뉜다. 통설은 '불법'을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것으로 해석함으로써 강행법규위반의 경우에는 제746조가 적용되지 않는다고 한다. 반면 유력설은 사회질서위반의 개념에는 강행법규위반도 포함되기 때문에 강행법규위반은 제746조의 '불법'에 포함되어야 한다고 한다.

 

(2) 급부가 행해질 것

 급부는 급부자의 자발적인 의사에 기초해서 이루어졌어야 한다. 자발적인 의사로 이루어지지 않는 경우(예컨대, 법원의 배당철차에 의한 교부금. 배당금의 수령), 또는 급부가 아직 완료되지 않은 경우 등은 이에 포함되지 않는다. 또한 급부는 종국적인 재산상의 이익이 주는 것이어야 한다. 수령자가 이를 실현하기 위해 다시 국가의 협력 내지 법의 보호를 기다려야 하는 경우에는 불법원인급여에 관한 규정은 적용되지 않는다(대판 1989. 9. 29, 89다카5994: 대판 1995. 8. 11, 94다54108 참고).

3. 불법원인급여와 물권적 반환청구권의 관계

 불법원인급여에 의해 목적물의 소유권을 이전한 자는 이를 부당이득으로 반환청구할 수 없는 것은 분명하지만, 급여자가 본권에 기하여 반환을 청구할 수 있는가 하는 것이 문제된다. 예컨대, 불륜관계의 지속을 목적으로 부동산을 증여하기로

하고 등기까지 이전해 주었는데, 그 후 두 사람 사이의 관계가 악화되어 증여자가 증여계약과 물권행위의 무효를 주장하면서 부동산에 대한 소유권의 반환을 청구하는 경우가 이에 해당한다.

 

 종래 법원은 제746조 본문에 의해 물권적 반환청구권까지 부인되지는 않는다고 판단하였다(대판 1960. 9. 15, 4293민상57; 대판 1977. 6. 28, 77다728 참고). 그러나 그후 대법원은 태도를 변경하여 물권적청구권을 부인하고 있다.

 

4. 제746조 단서

 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환청구할 수 있다(제746조 단서). 나아가 판례에 의하면, 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정 되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 한다(대판 1997. 10. 24, 95다49530 참고). 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량하는 자체가 쉽지는 않지만, 급여자의 불법성이 수익자의 불법성에 비해 미약한 정도이고 급부자의 반환을 부인하는 것이 신의칙이나

공평의 원칙에 반하는 때에는 급부자의 반환펑구를 인정하는 것이 타당하다.

5. 불법원인급여의 반환약정

 제746조는 불법원인급여자의 수령자에 대한 급여물반환청구에 있어서 국가가 법률상의 협력을 거부한다는 데 그 입법취지가 있을 뿐이기 떄문에 불법원인급여의 반환에 관해 양 당사자가 제746조와 반대되는 합의를 한 경우에 이를 금지할 필요는 없다. 따라서 수령자가 임의로 반환하거나(대판 1964. 10. 27, 64다798. 799 참고), 불법원인급여계약을 해제하고서 급여를 반환할 것을 약정하는 것까지 막을 필요는 없을 것이다.