불법행위 - ② 불법행위의 성립요건

불법행위의 성립요건(제750조)

(1) 고의. 과실

1) 고의. 과실의 의미

가. 고의

 고의란 가해자가 특정인에게 손해가 발생하리라는 것을 알면서도 가해행위를 한 경우이다. 손해배상책임에 있어서 고의와 과실은 동등하게 취급된다(불법행위의 성립요건으로서의 고의와 과실의 구별실익은 그리 크지 않지만, 손해배상의 범위를 결정하는데 차이를 보인다. 즉, 고의에 의한 불법행위의 가해자에게는 제393조 2항의 '특별한 사정으로 인한 손해'에 대한 예견가능성이 있었다고 추정되어 과실의 경우보다 배상범위가 넓어질 수 있다).

 

나. 과실

 객관적 과실설은 일정한 결과가 발생한다는 것을 알고 있어야 함에도 불구하고 주의를 게을리하였기 떄문에 그것을 알지 못하고서 행위를 하는 심리상태를 과실이라고 한다(곽윤직, 이은영). 즉, 불법행위에서 과실은 추상적 경과실이 원칙이고, 이는 보통인(평균인) 또는 표준인의 주의정도를 기준으로 한다(대판 1979. 12. 26, 79다1843 참고).

 

 주관적 과실설은 과실의 본래적인 개념은 책임능력을 전제로 유책성과 관련하여 이해되는 주관적 과실이며 이는 가해자에 대한 비난가능성이라고 한다(김형배).

 

2) 고의. 과실의 입증책임

가. 원칙

 불법행위의 성립을 주장하는 피해자가 가해자의 고의 혹은 과실을 입증하여야 한다(채무불이행책임에서는 반대로 채무자가 자신에게 과실없음을 입증하여야 한다).

 

나. 입증책임의 완화

(가) 입법에 의한 입증책임의 전환

 감독자책임(제755조), 사용자책임(제756조), 공작물점유자의 책임(제758조) 등에 서는 감독자, 사용자 및 공작물점유자의 과실이 추정되므로 그들은 과실없음(관리감독의무를 다했음)을 증명하여야 면책될 수 있다. 그러나 재판상 면책입증이

거의 받아들여지지 않는 실정이다(대판 1969. 1. 21, 68다321 참고). 다수설은 이러한 입증 책임의 전환을 통해 과실책임을 무과실책임에 접근시키게 된다고 하며, 이를 중간책임이라고 부른다.

 

(나) 과실의 추정(사실상의 전환)

 피해자 쪽에서 가해행위로 손해가 발생하였음을 입증한 때에는 가해자에게 과실이 있는 것으로 일응 추정하고, 가해자 쪽에서 과실이 없음을 입증하지 못하면 책임을 지게 된다(대판 1959. 10. 29, 4292민상67; 대판 1962. 1. 18, 4294민상507 참고). 판례는 주로 환경오염사고, 제조물책임, 의료사고 등에서 가해자의 과실을 추정한다.

(2) 책임능력

1) 책임능력의 의미

 민법 제753조 및 제754조에서 책임변식능력이 없는 미성년자와 심신상실자의 손해배상의무를 면책시키는 규정을 둠으로써 책임능력의 존재를 불법행위책임의 전제로서 소극적으로 인정하고 있다. 통설은 행위자가 자기의 행위의 책임을 인식 할 수 있는 능력을 책임능력으로 이해한다. 판례에 따르면, 책임능력을 법률상 (불법행위)책임을 변식할 지능 또는 능력이라고 하면서(대판 1977. 5. 24, 77다354), 구체적으로 13세 3개월 될 자의 책임능력을 인정(대판 1969. 7. 8, 68다2406)하는 겨우가 있는가 하면, 14세 2개월 된 자의 책임능력을 부정(대판 1978. 11. 28, 78다1805)하는 경우도 있어, 개별적 사안에 따라 책임능력을 판단하고 있다.

 

2) 미성년자와 심신상실자의 책임능력

 미성년자에게 책임능력이 없는 경우 민법은 책임능력이 없는 미성년자에게는 배상책임을 물을 수 없다고 규정하면서

(제753조), 법정감독의무자 혹은 임의 감독자에게 그 책임을 묻고 있다(제755조), 법정감독의무자 혹은 임의감독자에게 그 책임을 묻고 있다(제755조). 또한 심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상책임이 없다(제754조 본문).

 

심신상실은 가해행위시를 중심으로 판단한다. 따라서 피성년후견인(제9조)도 가해행위 당시에 변식능력이 있으면 불법행위 책임을 면할 수 없다. 통상인이 일시적으로 병적인 원인이나 약물 등에 의한 심신상실 상태에 빠져서 불법행위를 한 경우에도 책임이 없다. 그러나 고의. 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그 심신상실 중의 행위에 대하여도 책임을 면하지 못한다(제754조 단서).

 

(3) 손해의 발생

(4) 위법성

 가해자의 가해행위가 위법하여야 한다(제750조). 계약책임에 있어서는 계약당사자 일방이 타방에 대하여 부담하는 계약상의 의무를 위반함으로써 위법성을 갖추게 된다(급부의무위반, 부수적 주의의무위반, 보호의무위반 등) 민법 제750조는 작위 또는 부작위가 어떠한 경우에 위법성을 갖게 되는지를 구체적으로 규정하고 있지 않다. 따라서 위법성의 판단기준에 대하여는 학설에 맡겨져 있다.

 

1) 위법성판단의 기준

가. 절대적 법익(절대적) 침해의 경우

 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권과 같은 절대권을 침해한 경우 특별히 정당화 사유(정당방위, 정당행위, 긴급피난 등)가 없는 한 그 행위는 위법하다.

 

나. 보호법규위반

 절대권침해가 아니라고 하더라도 보호하고자 하는 보호법규를 침해한 경우 그 행위는 위법하다. 예를 들어 빨간색 신호에 진행하는 것은 절대권침해가 없더라도 그 행위 자체가 도로교통법을 위반하였기 때문에 위법한 것이다.

 

다. 거래안전의무위반

 관습상 거래관계 속에서 상대방의 안전을 보호해야 할 의무가 있는 경우 그 의무를 위반한 경우에도 위법성이 인정된다. 이는 보통 판례에 의하여 확인된다.

 

2) 위법성판단의 곤란

 위법성판단이 곤란한 부분에 있어서는 비교형량이론에 의하여 판단된다(통설). 예를 들어, 일반적 인격권은 절대권(생명. 신체. 건강. 자유)과는 달리 누군가가 인격침해를 받았다는 사실만으로는 위법성을 인정하기에 불충분하고, 그 밖에도 침해가 어떤 권능에 기한 것인가를 검토해야만 한다고 한다. 즉, 침해행위의 사회적 혹은 개인적 유익성과 예상되는 불이익의 정도를 서로 비교하여 피침해이익(피해자의 불이익)이 훨씬 큰 경우(침해로 사회적. 개인적 불이익이 더 큰 경우) 그의 침해는 위법하다고 판단된다.

 

3) 위법성조각사유

 타인의 법익을 침해한 가해행위가 있더라도 불법행위가 성립하지 않은 경우가 있다. 예를 들면 강도로부터 자기를 보호하기 위하여 강도를 상해한 경우, 타인의 개로부터 물리는 것을 피하려다 타인의 재산을 파손하는 행위 등이 그것이다. 이러한 경우 위법성은 배제된다(위법성조각).

 

 이러한 위법성조각사유로는 타인의 법익을 침해하더라도 그것이 정당한 업무로서 허용되는 정당행위, 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 그 타인에게 손해를 가한 정당방위(제761조 1항), 자기나 제3자에게 닥친 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 긴급피난(제761조 2항: 정당방위가 위법한 행위에 대한 방어인 데 비하여 긴급피난은 위법하지 않은 침해에 대한 피난이라는 점에서 구별된다) 등이 있다.

 

정당방위에 의한 제3자의 손해에 대해서는 가해행위자가 손해배상책임을 부담한다(제761조 1항 단서). 방위행위가 부득이한 상황이나 상당성을 결하면 과잉. 오상방위가 되어 위법성이 조각되지 않아 불법행위책임이 발생한다. 이때에는 가해자의 과실을 고려한 과실상계에 의하여 배상액이 경감될 수 있다(제763조,  제396조). 긴급피난의 경우에도 타인은 그가 받은 손해에 관하여 위난의 원인을 제공한 사람에게 손해배상을 청구할 수 있다. 정당방위에 관한 규정이 준용되기 때문이다(제761조 2항).

(5) 인과관계

1) 인과관계의 의미

 불법행위가 성립하기 위해서는 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있어야 한다. 불법행위의 성립요건으로서의 인과관계는 가해자의 가해행위와 피해자의 손해 사이에 원인과 결과라는 필요조건관계가 존재하는 것을 의미한다. 그러나 가해행위와 원인. 결과관계에 있는 모든 손해에 대해서 가해자가 배상의무를 부담하는 것은 아니다.

 

 민법 제750조가 규정한 불법행위요건으로서의 '인간관계'는 두 가지 의미를 갖는다. 하나는 사실적 인과관계이고, 다른

하나는 손해를 발생하게 한 가해자의 침해행위에 배상책임을 귀속시키기 위한 법률적 인과관계이다. 전자는 피해자가

가해행위와 손해 사이의 인과관계를 증명할 경우의 문제이고, 후자는 배상책임의 성립과 손해배상의 범위(제763조, 제393조)의 문제이다.

 

2) 인과관계의 증명

가.원칙

 인과관계의 증명책임은 원고(피해자)에게 있다는 것이 통설과 판례의 입장이다(대판 1973. 11. 27, 73다919). 개인의 단순한 고의나 과실로 타인에게 직접 손해를 가한 경우에 있어서의 인과관계문제는 비교적 단순하다.

 

나. 예외

 그러나 의료사고나 의약품의 부작용, 공해사건, 제조물책임, 명예훼손 등에 있어서는 인과관계의 존부를 판단하는 것이 쉽지 않다. 의료사고나 제조물책임, 공해소송과 같이 인과관계의 존재를 증명하는 것이 어려운 경우에 경험칙을 기초로 하여 인과관계의 '일응의 추정', 더 나아가 법률에 의한 추정(증명의 전환)을 인정한다(대판 1974. 12. 10, 72다1774). 또한 정책적 견지에서 증명책임을 전환하거나(제755조 1항, 제756조 1항) 의제한다(제760조 2항).