불법행위 - ① 일반불법행위

1. 서론

(1) 불법행위의 의의

 불법행위란 고의 또는 과실로 위법하게 타인에게 손해를 가하는 행위를 말한다. 불법행위가 있으면 가해자는 피해자에게 가해행위로 인한 손해를 배상해야 한다(제750조). 불법행위는 법정채권관계(손해배상채무)를 발생시키는 원인, 즉 법률요건이다. 불법행위는 사건에 지나지 않는 부당이득과는 달리 사람의 행위이지만(용태), 당사자의 의사표시에 바탕을 둔 것이 아니라는 점에서 계약 기타의 법률행위와는 그 성질이 다르다.

 

(2) 불법행위책임과 다른 책임과의 관계

1) 민사책임과 형사책임

 민사책임은 발생된 손해의 전보가 목적이고, 형사책임은 범죄를 억제하고 가해자를 제재하는 것이 목적이다. 추급절차에서 형사책임은 형사소송법에 따라 검사의 기소에 의하여 처리되는 반면 민사책임은 민사소송법에 따라 피해자인 원고의 손해배상청구에 의한다.

 

 형사책임에서는 죄형법정주의와 유추해석금지의 원칙이 적용되고 고의범의 처벌이 원칙이고 과실범의 처벌은 예외인 반면, 민사책임에서는 이러한 엄격한 제한이 존재하지 않으며, 고의에 의한 경우는 물론이고 과실에 의한 불법행위의 경우에도 그 손해를 배상하게 하는 것이 원칙이며, 미수는 문제되지 않는다.

 

2) 계약책임과 불법행위책임

 양자는 모두 위법행위에 의한 책임이라는 공통점을 갖는다. 그러나 계약책임은 계약관계를 전제로 하는 책임이며, 불법행위책임은 불특정 다수인 사이에 존재하는 일반적 책임이다. 양자는 다음과 같은 점에서 차이가 있다.

가. 과실의 입증책임

 계약책임에서는 채무자가 자신의 급부의무를 이행할 채무를 부담하는 자이므로 채무를 이행하지 않은 경우에 자기에게 귀책사유 없음을 적극적으로 입증해야 하지만, 불법행위에서는 손해를 입은 피해자가 불법행위의 규정이 요구하는 가해자의 과실을 입증해야 한다. 따라서 양 책임이 경합한다면 채권자는 계약책임을 묻는 것이 유리하다. 다만, 과실책임주의가 확고한 우리나라에서는 피해자는 보호하기 위하여 의료사고, 교통사고 혹은 공해소송 등과 같은 불법행위 유형에 있어서 원고의 입증책임을 완화하는 방안이 부단히 모색되고 있다.

 

나. 손해배상의 범위

 불법행위에 의한 손해배상의 범위에 있어서는 제393조가 준용되므로 계약책임과의 차이가 없다. 또한 통설과 판례는 양 책임에 따른 손해배상의 범위를 확정하는데(절충절) 상당인과관계설을 원용한다.

 

다. 소멸시효

 계약책임에 따른 손해배상청구권은 채권이므로 그 소멸시효기간은 10년이다(제162조 1항). 불법행위책임에 따른 손해배상청구권도 (법정)채권이므로 그 소멸시효 기간이 10년이어야 하지만, 민법은 피해자측이 손해 및 가해자를 안 날로부터

3년내지 불법행위를 한 날로부터 10년으로 정하고 있다(제766조: 10년의 기간에 대해서 학설은 제척기간으로 이해하나, 판례는 소멸시효기간으로 본다).

 

라. 손해배상청구권의 상계

 가해자는 고의에 의한 불법행위로 부담하는 손해배상의무를 수동채권으로 하여 상계하지 못한다(제496조).

 

마. 과실상계

 제396조가 불법행위법에도 준용되므로 차이가 없다. 따라서 채무자 혹은 가해자의 손해배상액을 산정하는 데 있어서 채권자 혹은 피해자의 과실이 고려될 수 있다. 어느 경우나 손해배상은 금전배상을 원칙으로 한다(제394조 참조).