3. 증거자료
증거자료에는 변론주의가 적용되므로 원칙적으로 당사자가 신청한 것을 조사하여 사실인정에 사용해야 한다.
다만, 민사소송법은 증거에 관하여는 변론주의를 약간 후퇴시켜 당사자가 신청한 증거를 조사하여도 그로써 심증을 얻지 못하거나 기타 필요한 경우에는 예외적으로 직권으로 증거를 조사할 수 있도록 하였다.
한편 소액사건심판법상의 소액사건의 경우에는 증거조사에 관하여 '직권주의'를 채택하고 있다.
4. 변론주의의 적용범위
변론주의는 민사소송에서 주로 주요사실에만 적용되는데 비하여 직권판단 사항과 직권조사사항에 관해서는 변론주의가 적용되지 않거나 불완전하게 적용된다.
(1) 직권판단사항
당사자의 주장이나 항변과 관계없이 볍원이 스스로 판단해야 할 사항을 말하는 것으로, 사실문제가 아닌 법률의 해석이나 적용에 관한 사항을 말한다.
당사자의 주장, 입증으로 확정한 사실관계에 대하여 법원이 어떠한 법규정을 적용할 것인지, 그 사건에 적용할 구체적
법규정을 어떻게 해석할 것인지, 당사자의 주장이나 행위를 법적으로 어떻게 평가할 것인지는 법원이 직권으로 판단한다.
이러한 법률문제는 어디까지나 당사자가 처분할 사항이 아니기 때문이다. 그래서 변론주의가 적용되지 않는다.
다만 판례에 따르면 법원이 직권으로 판단해야 할 사항으로 신의칙이나 권리남용 등 강행규정 위반, 과실상계, 가집행선고, 사실인 관습, 권리의 소멸시효 기간 등이 있다.
(2) 직권조사사항
당사자의 신청이나 이의에 관계없이 법원이 스스로 문제 삼아 조사하여 처리할 사항으로, 주로 공익과 관계되는 사항으로 항변사항과 대립구조를 이루고 있다.
직권조사사항이라고 하여 그 기초가 되는 사실과 증거까지 직권으로 탐지하여 수집해야 한다는 의미는 아니므로, 자료수집이라는 점에서 변론주의가 적용되어 이 점에서 직권탐지와 구별된다고 할 수 있다.
항변사항을 제외한 대부분의 소송요건이 바로 직권조사사항에 해당된다. 직권조사사항에 관하여 당사자가 주장을 하였더라도 이는 직권조사를 촉구하는 의미밖에 없으므로 법원이 판결에서 직권조사사항에 대한 판단을 빠뜨렸어도 판단누락이라는 상고이유가 될 수는 없다.
5. 변론주의의 보충(석명권)
(1) 법관의 석명
변론주의를 취하여 소송자료의 수집. 제출책임을 당사자에게 부과하였으므로 법원은 당사자의 자료수집 활동에 간섭하지 못하고, 제대로 소송자료를 수집, 제출하지 못한 당사자는 패소할 위험을 부담하는 것이 원칙이지만, 당사자가 제출한 소송자료의 내용이 명료하지 않은 경우에 법원이 이를 탓하여 그 당사자를 패소시킨다면 오히려 법원의 심리가 부실하게 되고,
경우에 따라서는 부당한 결과가 되는 경우가 발생할 가능성이 있을 뿐만 아니라 한쪽 당사자의 주장, 입증이 명료하지 못하면 상대방 당사자가 이에 대하여 적절히 대응할 수 없으므로 심리가 제대로 이루어질 수 없다는 문제점이 발생한다.
그래서 경우에 따라서는 당사자들이 제대로 소송을 수행하여 사실관계와 법률관계가 명료하게 되도록 법관이 영향력을 행사하여야 할 필요성이 있는데, 법관의 석명권은 변론주의의 혜택을 누리지 못하는 당사자에 대하여 제대로 소송자료를 제출하도록 돕는다는 의미에서 변론주의가 올바르게 작용하도록 이를 보충하는 역할을 담당한다.
(2) 석명권의 행사
석명권은 사건을 심판하는 법관에게 부여된 권한이므로, 합의부 법원인 경우에 일차적으로 소송지휘를 하는 재판장이
대표하여 행사하고, 합의부원은 재판장에게 알리고 행사할 수 있으며, 경우에 따라서는 변론준비절차에서도 법관은 석명권을 행사할 수 있다.
당사자는 직접 상대방에게 설명을 요구할 수는 없으나 상대방에게 설명을 요구할 것이 있으면 재판장에게 이를 요구할 수 있다(구문권).
(3) 석명의 내용
석명은 소송관계를 명료하게 하기 위하여, 사실상의 사항과 법률상의 사항에 관하여, 당사자에게 질문, 지적을 하거나 입증을 촉구하는 것이기에 석명권을 행사하려면 우선 소송관계가 불분명해야 한다. 여기서 '불분명' 하다는 것은 ① 당사자의 진술의 취지가 불문명하거나, ② 당사자가 전후 모순된 진술을 하거나, ③ 사실주장은 하였지만 입증할 필요가 있는데도
입증을 하지 않은 경우 등이 여기에 해당한다.
또한 석명권을 행사하기 위한 석명의 대상이 되는 것은 사실상의 사항(당사자의 사실 주장)과 법률상의 사항(사실상의 사항과 밀접히 연결되어 있는 법적 주장)이어야 한다.
(4) 석명권의 한계
1) 일반적 한계
석명권은 변론주의를 보충하는 역할을 하므로 법관의 석명권 행사로 변론 주의를 위반하는 결과가 발생되어서는 안 된다.
변론주의에 따라 사실자료는 전적으로 당사자가 제출할 책임을 부담하고(주장책임), 증거자료는 일차적으로 당사자들이 제출할 책임을 부담하므로(직권증거조사의 보충성), 석명권의 행사도 그 한계 안에서 이루어져야 하는 것이다.
이는 석명권의 의의가 불분명한 소송관계를 명확하게 하여 진실을 발견하자는 데에 있지, 소송수행을 잘못하는 당사자를 도와 그를 승소시키는 데에 있는 것이 아니기 때문에 법관이 석명권을 행사할 때에는 양 당사자의 입장을 모두 고려해야 한다(편파적으로 진행해서는 안 됨).
때로는 불분명한 소송관계를 밝히는 것이 결과적으로 어느 한 당사자에게 불리하더라도 그러한 당사자도 적절한 방어의 기회를 가지게 되기에 도움이 되는 경우도 얼마든지 발생할 수 있다.
2) 소극적 석명
변론주의 원칙상 석명권의 행사는 당사자가 밝힌 소송관계의 범위 안에서 이루어져야 하는데, 당사자가 밝힌 소송관계의 불명료, 모순, 불완전한 것이 있을 경우에 비로소 법원이 질문이나 지적을 하여 이를 분명하게 할 수 있을 뿐이라는 한계가 있다.
3) 적극적 석명
사실자료에 관하여 소송관계가 명료한 경우에는 비록 어느 당사자가 승소하기 위하여 주장할 것을 하지 않고 있다고 하여 법관이 당사자가 생각지도 않은 새로운 주장을 하도록 권하는 것과 같이 적극적 석명은 변론주의를 침해하고 불공평한 소송지휘가 되어서 허용되지 않는다.
(5) 석명의무의 위반
법관의 석명권은 동시에 의무로서의 성격도 가지므로 석명권을 행사하여야 할 경우에 행사하지 않거나, 그 한계를 넘어 행사한 경우에는 이를 기초로 한재판은 법적 의무 위반으로 위반한 재판이 될 수 있으며, 이러한 석명의무 위반은 법률문제로서 상고이유가 된다.
(6) 석명적 처분
법원은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 석명권의 행사 이외에도 당사자 본인의 출석을 명하거나, 문서 기타 물건의
제출. 유치를 명할 수 있고, 현장 검증이나 감정을 명하고, 공무소 등에 필요한 조사를 촉탁할 수도 있다.
이는 사실관계를 명료하게 하기 위한 것으로 증거조사와는 다르며, 비록 검증, 감정, 조사촉탁 등의 동일한 용어를 사용하더라도 그 성격은 어디까지나 다르다고 할 수 있다.