보전처분의 특성

보전처분의 확정판결의 집행보전이라는 목적의 특수성으로 인하여 일반 민사소송에 비하여 다음과 같은 특성을 갖는다.

 

(1) 잠정성

 보전처분은 소송물인 권리 또는 법률관계의 확정을 목적으로 하는 것이 아니고, 판결의 확정시까지 현재의 권리 또는 법률관계를 잠정적으로 확보해 두거나 이에 대하여 임시적인 규율을 하는 조치라고 할 수 있다. 즉, 보전처분은 다툼이 있는 권리 또는 법률관계의 존부를 확정적으로 판단하는 것이 아니며, 또한 보전처분의 집행은 권리의 종국적 실현을 가져오는 것도 아니다. 이러한 점에서 권리보전을 위한 제도이기는 하지만, 그 권리의 종국적 실현을 목적으로 하는 실체법상의 채권자대위권이나 채권자취소권 등과 다르다.

 

 임시지위를 정하기 위한 가처분 중 만족적 가처분은 외교상 권리의 실현을 가져오는 것 같은 형태를 취하는 경우도 있으나, 이 역시 손해를 피하기 위한 최소한의 권리관계형성만을 목적으로 하는 것에 지나지 않으므로 직접 본안 청구 자체를 만족시키는 것은 아니다. 그러므로 만족적 가처분이 있더라도 제소명령이 있으면 본안의 소를 제기하여야 하고, 만일 본안소송에서 가처분채권자가 패소하면 가처분집행 전의 상태로 회복시켜야 한다.

 

(2) 긴급성

 보전처분은 민사소송절차를 거치기 위한 시일의 경과에서 오는 피해를 방지하고자 하는 것이 가장 중요한 목적이므로 당연히 그 재판절차와 집행절차에서 긴급성(신속성)이 요구된다. 따라서 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 신청에 대한 재판은 변론 없이 할 수 있고, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에만 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 실무상으로는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서도 변론 없이 심문에 의하여 재판하는 것이 일반적이다.

 

 보전집행절차에서도 본집행과는 달리 원칙적으로 집행문이 필요 없고, 보전집행은 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있으나, 그 대신 집행기간을 단기로 제한하여 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 집행하지 못하도록 하여 신속한 집행을 꾀하였다.

 

(3) 밀행성

 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 재산상태나 다툼의 대상에 관하여 법률적 . 사실적 변경이 생기는 것을 막고자 함에 그 목적이 있으므로 이를 미리 상대방에게 알리게 되면 그 효과를 얻을 수 없게 되는 경우가 발생할 수 있다. 따라서 이러한 경우 보전명령은 원칙적으로 상대방이 알 수 없는 상태에서 채권자측만 심리한 채 발령되며, 보전명령을 송달하기 전에 미리 집행에 착수하는 것을 밀행성(기습성)이라는 특징으로 볼 수 있다.

 

- 밀행성에 대하여 시안의 성질에 따라 보전처분의 목적을 달성하기 위하여 적정한 운영을 저해하지 않는 범위 내에서 채무자를 심문하지 아니하고 운영할 수 있다고 인정하더라도, 이는 밀행성의 요청에 기인한 것이 아니라 신속성을 뒷받침하는 하나의 근거에 불과하다고 보는 것이 타당하다는 견해도 있다.

 

(4) 부수성

 보전처분은 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로 당연히 그 확정판결을 얻기 위한 민사소송절차가 현재 또는 장래에 계속될 것을 전제로 하고 있다. 따라서 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리범위를 초과하는 보전처분은 있을 수 없으며, 제소명령을 어기고 본안의 소를 제기하지 않으면 보전처분이 취소될 수 있고, 3년간의 본안 제소기간의 도과로 인한 보전처분의 취소제도를 마련하고 있으며, 본안의 관할법원은 보전소송을 관할할 수 있도록 되어 있다.

 

(5) 자유재량성

 보전소송에서는 긴급성, 기습성의 요구와 재판의 적정이라는 서로 상충되는 2개의 요구를 개개의 사건에서 구체적으로 조화시키려는 목적으로 심리방법에 관하여 법원에 많은 재량을 주고 있다.

 예를 들어 변론을 거칠 것인가, 서면심리에 의할 것인가, 소명만으로 발령할 것인가, 담보를 제공하게 할 것인가, 그 담보의 종류와 범위는 어떻게 할 것인가 등은 모두 법원의 재량에 속한다.

 

 그리고 하나의 청구권 그 밖의 권리를 보전하기 위하여 그 종류와 강도가 각기 다른 여러가지의 방법이 있는 경우에 그중에서 어떤 형태의 보전처분을 할 것인가는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다고 할 수 있다.

 

 물론 보전소송에서도 민사소송의 원칙인 처분권주의가 적용되므로, 당사자가 부동산의 가압류를 구함에 있어서 동산의 가압류를 명한다든지 건물의 처분금지가처분만을 구함에 대하여 이를 인도하도록 명하는 것 등은 불가능하지만, 당사자의 신청취지에 반하지 않는 한 구체적으로 어떤 처분이 확정판결을 보전하기 위하여 필요하고도 충분한 것인가의 결정은 법원의 재량에 맡겨져 있는 것이다. 따라서 여러 개의 부동산가압류를 구함에 대하여 그중 일부 부동산에 대하여만 가압류를 명한다든지 건물의 인도를 구함에 대하여 집행관보관에 의한 현상유지만을 명하는 것 등은 모두 가하다고 할 수 있다.

 

(6) 독립성

 보전처분은 장래에 있을 집행권원의 집행을 보전하기 위한 것이므로, 논리적으로 권리 . 법률관계의 확정을 위한 본안소송절차와 본집행절차의 존재를 전제로 한다. 그러나 보전소송은 보전목적을 달성하기 위하여 본안법원과 별도의 법원에 의하여 독립한 절차에 따라 보전명령 및 보전집행을 하는 것이므로, 본안소송에 대하여 독립성을 가진다(절차적 독립성), 이는 민사소송법상 잠정처분이 본안의 절차 안에서 부수적으로 처리되는 것과 구별되는 것으로 본안소송과 보전소송 상호 간의 전환은 허용되지 아니하고, 소와 보전처분신청 상호 간의 변경도 허용되지 않는다.