가처분 - ①

1. 가처분의 의의

 금전채권 이외의 특정급여청구권을 보전하기 위하거나, 또는 다툼이 있는 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 보전절차이다.

 

 채무자의 재산을 확보해 금전채권을 보전하고자 하는 것이 가압류제도인데, 이러한 제도는 금전채권 이외에 특정급여청구권의 보전을 위해서도 필요할 수 있다. 민사집행법에서는 먼저 가압류에 대하여 규정하여 놓고, 그 규정의 많은 것을 가처분에 준용하는 방법을 취하였다. 그래서 민사집행법에서 가처분절차의 많은 것이 가압류절차와 공통적이고, 가압류절차의 규정을 대부분 준용하며 11개의 조문만이 별도로 가처분에만 관계된 규정이다.

 

 가처분에 의하여 보전되는 권리, 즉 피보전권리는 주로 금전채권 이외의 것으로, 가압류에서는 어떠한 경우에나 보전의 방법으로 채무자의 재산처분을 금지하는 압류의 형태를 취하지만, 가처분의 경우에는 보전할 권리의 종류와 가처분의 필요성이 다양하다고 할 수 있다.

 가처분은 크게 기본적으로 ① 다툼의 대상에 관한 가처분과, ② 임시지휘를 정하기 위한 가처분으로 구별된다.

 

2. 다툼의 대상에 관한 가처분

 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실현하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 발령하는 가처분으로 가압류가 금전채권의 보전처분이라면, 가처분은 금전채권 외의 특정물에 대한 이행청구권, 즉 비금전채권의 보전처분을 의미한다.

 

 다툼의 대상에 관한 가처분의 대표적인 것으로 ① 점유이전금지가처분(특정물의 점유대상의 현상유지를 목적으로 점유이전을 막는 가처분), ② 처분금지가 처분(특정물의 권리대상의 현상유지를 목적으로 처분을 막는 가처분으로, 소유권자 그 밖의 권리자로부터 그 처분권을 박탈하는 가처분) 등이 있다.

 

(1) 피보전권리

1) 특정물에 관한 이행청구일 것

 다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용되므로 그 피보전권리는 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권이다.

 가처분의 결정 및 집행에서 그 대상목적물인 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 하지만, 대체물이라도 채권자나 집행관이 집행의 목적물을 특정할 수 있는 경우에는 예외이다.

 

 한편, 다툼의 대상은 가처분에 의하여 보전될 강제집행의 대상이 될 수 있는 물건이어야 하므로 제3자 소유의 물건은 가처분의 대상으로 될 수 없다.

 

2) 청구권이 성립하여 있을 것

 다툼의 대상에 대하여 가처분명령을 발령하려면 그 청구권이 이미 성립하였거나 적어도 그 내용, 주체를 특정할 수 있을 정도로 요건이 갖추어져야 한다. 가압류의 경우와 마찬가지로 청구권의 이행기가 현실적으로 도래할 필요는 없으므로 기한부 . 조건부 청구권이라도 무방하다.

 

3) 민사소송절차에 의해 보호받을 수 있는 권리로서 강제집행에 적합한 권리일 것

 보전처분은 민사소송절차에 의하여 보호를 받을 수 있는 권리에 한하여 허용된다. 따라서 행정사건에 관한 권리나 비송사건절차법에 의한 권리 등은 원칙적으로 가처분의 피보전권리가 될 수 없다.

 

 또한 다툼의 대상에 관한 가처분은 실체적 청구권의 장래의 집행을 위한 것이므로 피보전권리는 후에 강제집행이 가능한 것이어야 한다. 따라서 소송으로 청구할 수 없는 이른바 자연채무, 소송상청구는 가능하나 집행이 불가능한 책임 없는 채무 등도 피보전권리가 될 수 없다.

 

4) 다툼의 대상의 현상에 관한 것일 것

 다툼의 대상에 관한 가처분은 다툼의 대상의 현상이 변경되는 불안을 제거하는 것을 목적으로 한다.

 

(2) 보전의 필요성

 다툼대상가처분의 보전의 필요성은 대상물의 현상을 바꾸면 장래의 권리(집행)실행불능 혹은 곤란의 염려가 있을 경우인데, 현상을 바꾸는 것에는 '대상물건의 물리적 상태의 변경' (채무자에 의한 계쟁물의 훼손 . 개조 . 재건축 . 양도 . 은닉 . 명의신탁 등)과, ② 법률적 상태의 변경(채무자에 의한 계쟁물의 점유이전 . 등기이전, 담보설정 등)이 있다.

 

 집행권원을 얻어도 즉시집행이 불가능한 경우에도 보전의 필요성을 인정한다.

 

 다만, 채권자가 이미 즉시 본집행 가능한 집행권원을 확보했는데도 이를 게을리한 경우, 법률상 다른 구제수단이 인정되어 있는 경우, 부작위채권자가 자기의 권리침해를 장기간 방치하였을 경우, 가처분신청이 권리남용으로 인정될 경우, 본안의 청구범위를 초과하여 가처분을 구하고 있는 경우에는 보전의 필요성이 조각된다.