가처분 - ② 임시지위를 정하기 위한 가처분, 가처분절차의 구조

3. 임시지위를 정하기 위한 가처분

 다툼 있는 권리관계 특히 계속하는 권리관계에 대하여 본안재판이 끝날 때까지 채권자에게 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖에 필요한 이유가 있을 경우에 한하여 응급적 . 잠정적으로 발행하는 가처분을 의미한다.

 

 임시지위를 정하기 위한 가처분은 가압류나 다툼대상가처분과 달리 장래의 강제집행의 보전용이 아니라, 다툼 있는 권리관계에 관하여 본안판결이 날 때 까지 채권자에게 생길 현재의 위험 및 지위의 불안정을 잠정적으로 배제할 목적의 가처분으로서 현재의 위험에 대한 보전수단이다.

 

 따라서 장래의 집행불능 . 곤란(가압류)이 아니라 본안판결까지의 당면한 위험인 점(가처분)에서 근본적인 차이가 있어, 판결이 확정되기 전의 위협을 대비한다는 측면이 크다고 할 수 있다.

 임시지위를 정하기 위한 가처분은 피보전권리의 종류를 불문하는 점에서 가압류나 다툼대상가처분과 다르며, 피보전권리는 금전채권이나 특정물의 이행청구권에 한하지 아니하며, 강제집행에 친하지 아니한 청구권도 피보전권리가 될 수 있다.

 

 또한 임시지위를 정하기 위한 가처분은 본안소송이 확정되기까지 채권자와 채무자의 법적 지위를 임시로 형성하여 잠정적인 법적 평화를 도모하는 것이기 때문에, 급한 불을 끄고 보자는 취지의 잠정적인 처분을 하는 것으로, 본안승소판결의 확정과 동시에 그 목적달성이 되어 당연히 효력을 상실하게 된다.

 

(1) 피보전권리

1) 권리관계가 현존할 것

 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 장래의 집행보전이 아닌 현존하는 위험방지를 위한 것이므로 엄밀한 의미에서는 피보전권리라고 할 것이 없지만 보통 다툼이 있는 권리관계를 피보전권리라고 한다. 그 권리확정이 아직 이루어지기 전에 임시의 권리자의 지위를 채권자에게 주려는 것이므로 그 피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 않는 것이라도 상관없다.

 

 권리관계는 '현존'의 다툼일 것을 요하는데, 이 가처분은 장래의 집행보전이 아닌 현존하는 위험방지를 위한 것이기 때문으로 다툼 있는 '권리관계'는 개개의 청구권도 포함되지만 널리 채권자 . 채무자 간의 권리관계이어야 한다(임대차 . 고용 . 위임 . 리스 계약과 같이 권리관계가 계속적일 경우가 통례이지만, 이에 한하지 않고 치료비 . 보험료 . 퇴직금 . 배상금 등 1회적 관계라도 가능함).

 

2) 권리관례에 다툼이 있을 것

 임시지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 채권자에게 권리자의 지위를 주려는 것이므로, 그 개념요소로서 다툼이 있는 권리 관계의 존재를 그 요건으로 한다.

 

 권리관계가 부인되는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것, 주주총회결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이 요구되는 것 등과 같이 다툼이라함은 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립됨에 따라 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 말하는데, 이는 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것으로, 침해가 없어도 상대방이 권리관계의 존재를 부인하거나 의무를 인정하더라도 이행하지 않는 경우, 또는 침해의 위험이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포함되고, 다툼이 없으면 가처분의 대상이 될 수 없다(다툼의 유형으로 단체의 대표권 다툼, 회사의 영업권 . 경영권에 관한 다툼, 업무방해 . 알권리에 관한 다툼, 근로관계에 대한 다툼 등이 있다).

 

(2) 보전의 필요성

 임시지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는 다툼 있는 권리관계에 대하여 손쓰지 않으면 채권자에게 생길 '현저한 손해 또는 급박한 위험'을 피하기위한 것이 그 필요성이라고 할 수 있다.

 결국 권리관계에 대한 다툼이 있음으로써 현저한 손해 혹은 급박한 위험에 직면하게 되며 본안소송으로 권리관계의 확정을 기다리자면 소송목적을 이룰 수 없게 되고 중대한 불이익을 받게 되어, 일응 응급적 . 잠정적인 법적 상태를 만들어 놓아야 할 경우로, 그대로 놓아두면 회복할 수 없는 손해가 생길 경우이다.

 

4. 가처분절차의 구조

 가처분명령절차의 구조 또한 원칙적으로 가압류제도와 유사하다.

(1) 가처분명령절차

 가처분명령의 신청은 원칙적으로 가압류명령의 신청에 준하여 적용된다.

 소송에서의 소가 아니라 관할법원에 신청으로 개시되며, 가처분소송구조는 채권자와 채무자의 대립당사자구조이다.

 

 가처분신청의 취지는 채권자가 결론적으로 구하는 가처분명령의 내용으로서, 소장에서의 청구의 취지에 해당하고, 채권자는 신청하면서 가처분의 방법을 구체적으로 지정하는데, 보전할 권리 . 권리관계의 특정은 소장의 청구원인에 해당한다고 할 수 있다.

 가처분명령절차에서는 가압류절차에서와 마찬가지로 변론 없이 심리할 수 있지만(임의적 변론), 임시지위가 처분의 재판에 있어서는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 심리하여야 한다.

 

 실무상 일반적으로 가처분절차에서는 먼저 피보전권리를 심리하고, 그 뒤 보전의 필요성을 심리하며 가압류의 경우와 마찬가지로 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 뒷받침할 사유에 대해서는 변론이나 심문을 열든 열지 아니하든 '소명'을 해야 한다.

 신청인에게 소명에 갈음하거나 그와 더불어 담보제공(보증)을 하게 할 수 있는데, 담보제공은 소명을 대신하지만 채무자의 손해에 대한 담보의 성격을 가진다.

 

 가처분신청에 대한 재판은 변론하는 경우이든 변론을 열지 아니하는 경우이든 결정의 형식으로 재판하며, 신청이 이유 있다고 볼 경우에는 가처분명령을 발령하지만, 소송요건에 흠이 있거나, 피보전권리나 보전의 필요성에 대하여 소명이 없는 경우, 법원이 명한 담보제공을 하지 아니한 때에는 신청배척의 재판을 하는 것은 가압류의 경우와 마찬가지이다.

 

(2) 가처분집행절차

 가처분명령이 있는 경우에는 원칙적으로 가압류명령의 집행 또는 강제집행의 예에 따라 진행된다.

 가처분의 집행요건으로 우선 가처분명령은 그 고지에 의하여 즉시 집행력이 생기고 확정이 필요 없기 때문에 승계집행문을 필요로 하지 아니하고, 또한 가처분명령의 송달 전이라도 집행할 수 있으며, 마지막으로 2주의 집행기간의 제한이 있는 것은 가압류의 경우와 동일하다.

 

 가처분명령의 집행은 가처분명령이 집행권원의 일종이 되므로 원칙적으로 본집행과 같은 방법으로 행하며, 그 집행의 구체적 방법은 각 가처분의 내용에 따라 달라진다고 할 수 있다.

 일반적으로 가처분의 효력은 가처분명령에 의하여 정해진 임시적인 법상태에 당사자가 구속되는 것을 내용으로 하는데, 예를 들어 건물의 점유이전금지가처분의 효력은 목적부동산을 가처분 당시의 원상 그대로 유지하는 데 있다고 할 수 있다.

 

 여러 개의 가처분도 내용적으로 저촉되지 아니하는 한 각기 완전한 효력을 가지며 병존하는 특징이 있다. 예를 들어 이중매매에 있어서 A가 부동산의 제1매수인으로 그 부동산에 대하여 처분금지가처분을 한 뒤에 제2매수인 B도 또한 같은 부동산에 처분금지가처분을 하는 동일한 다툼대상에 대해 여러 채권자에 의한 가처분이 경합되어도 효력에는 문제가 없으며, 다만 제2의 가처분은 무효가 되는 것은 아니고 제1의 가처분의 피보전권리의 실현을 방해하지 아니하는 한도에서 효력을 가질 뿐으로 선행 제1의 가처분채권자인 A의 가처분이 우선한다.