법률행위에 의한 부동산물권변동 - ①

1. 법률행위에 의한 부동산물권변동(물권변동의사 + 등기)이란

 법률행위에 의한 물권변동은 의사표시를 요소로 하는 단독행위나 계약이 있고 등기를 마치면 성립된다. 법률행위에 의한 물권변동에는 부동산의 유증, 매매, 증여, 지상권이나 전세권의 설정, 저당권의 설정 등이 있다. 유증은 단독행위이고 매매나 증여는 양도계약이며, 전세권설정계약 및 저당권설정계약은 물건에 대한 사용 또는 담보권설정계약이다.

 

 법률행위에 의한 부동산물권변동에 의해서 물권이 변동하기 위해서는 계약만 가지고서는 부족하고 등기의사표시와 등기가 필요하다.

 

2. 등기

1. 부동산물권변동의 구성요소로서의 등기

 부동산물권의 변동이 있기 위하여는 단순한 당사자의 의사표시만으로는 부족하고 그 밖에 공시방법으로서 등기가 갖추어져야 한다(제186조, 제188조). 이를 형식주의 또는 성립요건주의라고 한다(이에 비해서 의사표시만으로 물권변동의 효력이 발생하고 등기는 대항요건에 불과한 입법주의를 대항요건주의라고 한다).

 

2. 물권적 의사표시(법률행위)와 등기의 관계

 물권적 의사표시가 공시방법과 함께 물권변동을 일으키는 것은 분명하지만, 양자가 서로 어떤 관계에 있는지는 명백하지 않다. 이에 관해서는 다음과 같은 학설의 대립이 있다.

 

 (1) 통설

 통설은 물권적 의사표시만을 물권변동의 구성요소로서 인정하면서, 등기 . 인도는 일종의 효력발생요건 또는 법률이 요구하는 물권변동의 또 하나의 요건(물권변동을 위한 효력발생요건)이라고 하는 견해가 대립한다.

 

(2) 소수설

 소수설은 물권적 의사표시와 공시방법이 결합된 것을 물권적 법률행위로 본다. 의사주의하의 구민법에 있어서와 달리, 현행 민법하에서는 등기 . 인도가 있어야 물권변동이 가능하게 되므로 등기 . 인도도 물권적 법률행위(물권행위)의 내용으로 하여야 한다고 한다.

 

(3) 논의의 실익

 위 어느 견해에 의하든 등기 . 인도가 갖추어진 때에 비로소 물권변동이 발생한다는 점에는 차이가 없다. 그렇다면 이러한 학설대립은 구체적 문제에 대하여 어떠한 영향을 미치는가? 이는 소위 물권행위의 독자성의 인정 여부, 물권적 의사표시는 있었으나 공시방법을 갖추지 않은 법적 상태에 대한 평가(물권적 기대권의 인정 여부), 원인행위가 무효 또는 취소된 경우에 물권변동은 어떻게 되는지 여부(소위 무인성론), 등기가 실질적으로나 형식적으로 실체적 권리관계와 불합치하는 경우의 그 효력문제, 물권행위의 성립시기 등과 관련하여 위 학설대립의 실익이 있을 수 있을 것이다. 그러나 물권행위개념을 부정하는 입장에서 보면 이는 등기나 인도에 대한 법적 평가의 문자로 귀결된다.

 

3. 등기권리능력(등기명의자)

(1) 등기권리능력의 개념

 등기권리능력이란 등기명의인이 될 수 있는 능력을 말한다. 민법상 권리능력과 거의 일치한다. 예를 들어 민법상 비법인 사단이나 재단에 대해서도 권리능력이 인정되는 것과 마찬가지로 부동산등기법은 명문으로 그러한 단체에 대해서 권리능력을 인정하고 있다(제30조).

 

(2) 태아

 민법상 태아는 원칙적으로 권리능력이 인정되지 않고 다만 예외적으로 상속 . 유증 . 인지 . 불법행위에 기한 손해배상청구권에서 권리능력이 인정된다. 그러나 부동산등기에서 태아는 등기권리능력이 전혀 인정되지 않는다. 한 마디로 태아는 등기명의인이 될 수 없는 것이다. 따라서 태아는 상속인이 될 수 있지만 상속등기를 할 수는 없다. 실무상으로 태아가 살아서 출생한 때에 법정대리인이 이미 경료된 상속등기를 출생자의 상속분에 맞게 경정등기를 신청할 수 있을 뿐이다(태아의 권리능력에 관하여 정지조건설은 이러한 실질적인 이유를 고려한 견해이다).

 

(3) 외국인

 외국인도 헌법과 법령 내지 조약에 의해 특별히 제한이 없는 한 내국인과 동일하게 등기명의자가 될 수 있다(헌법 제6조 참고). 법령에 의해 외국인의 등기권리능력이 제한되는 예를 들면, 토지에 대하여 외국인의 부동산물권취득이 제한되는 경우 등이다(외국인토지법 제3조, 제4조).

 

(4) 법인

 영리 . 비영리법인, 공 . 사법인 등은 모두 등기능력이 인정된다. 예를 들어 국가나 지방자치단체(특별시 . 광역시 . 도 . 특별자치도 . 시 . 군 . 구 . 면 . 리 . 동은 등기능력이 없다)도 등기명의자가 될 수 있다. 법인의 대표기관은 법인 자체가 아니므로 등기할 사항은 아니지만, 등기신청에 대표기관을 표시하여야 한다.

 

(5) 법인격 없는 사단 또는 재단

 실체를 갖추고 있지만 법인등기를 하지 않은 사단이나 재단도 등기권리능력을 가진다(부동산등기법 제30조 1항).

 

(6) 조합

 민법상 조합은 계약관계에 불과하므로 등기궈닐능력을 갖지 못하고 부동산과 같은 조합재산은 조합원 전원의 합유로 등기한다. 특별법에 의해 설립된 농업협동조합이나 신용협동조합 등은 조합이라는 명칭을 사용하고 있지만, 민법상의 조합이 아닌 법인에 해당하므로 그 명의로 등기할 수 있다.

 

(7) 학교

 국가나 지방자치단체가 설립한 국.공립학교는 등기권리능력을 갖지만, 사인이 설립한 사립학교는 등기권리능력을 갖지 못하는 영조물에 불과하다.